§1. Le champ d’intervention de l’ONIAM en extension
L’ONIAM a vu son champ d’intervention s’étendre: en effet la loi ABOUT du 30 décembre 2002 qui modifie la loi du 4 mars 2002 a étendu le rôle de l’ONIAM à l’indemnisation des victimes d’un traitement à base d’hormones de croissance ainsi qu’à la prise en charge définitive des conséquences dommageables d’infections nosocomiales.
S’agissant de l’indemnisation des dommages imputables à une contamination par la maladie de Creutzfeldt Jakob suite au traitement par hormone de croissance extractive, le règlement amiable relève de la seule compétence du ministère chargé de la santé alors que la loi du 30 décembre 2002 a donné à l’ONIAM compétence en matière contentieuse.
En matière d’infections nosocomiales, l’ONIAM est chargé de l’indemnisation en l’absence de responsabilité du professionnel de santé ou de l’établissement à condition que le dommage subi soit directement imputable à des actes de soins, qu’il ait des conséquences anormales au regard de l’état de santé du patient et de son évolution prévisible et qu’il présente un caractère de gravité fixé par décret.(143)
De plus, la loi About met en place la prise en charge de l’indemnisation par la solidarité nationale pour les dommages les plus graves et uniquement pour les soins réalisés à partir du 1er janvier 2003 dans un établissement de santé à condition que l’infection ait causé une incapacité permanente partielle supérieure à 25% ou le décès de la victime(144).
Ces indemnisations par l’ONIAM ne sont que les prémices d’une extension progressive de son champ d’intervention.
En effet, la loi du 9 août 2004(145) a confié à l’ONIAM de nouvelles missions en matières de vaccinations obligatoires, de VIH transfusionnel et de mesures sanitaires d’urgence. Depuis, l’ONIAM prend en charge les préjudices directement imputables à une vaccination obligatoire(146).
Il indemnise également directement les dommages imputables à une mesure sanitaire d’urgence(147).
Notons que la première mise en œuvre correspond à la campagne de vaccinations recommandées par le ministère chargé de la santé fin 2009-début 2010 dans le cadre de la lutte contre la grippe A (H1N1).
Par ailleurs, l’article 119 de la loi du 9 août 2004 a confié à l’ONIAM la mission d’indemniser les victimes contaminées par le virus de l’immunodéficience humaine (VIH) suite à une transfusion ou à une injection de médicaments dérivés du sang. Il est prévu que l’ONIAM se substitue au FITH (Fonds d’indemnisation des transfusés et hémophiles) pour assurer l’indemnisation des victimes post transfusionnelles du Sida.
De surcroit, la loi du 17 décembre 2008(148) confie à l’ONIAM la mission de prendre en charge les victimes contaminées par le virus de l’hépatite C à la suite d’administration de produits sanguins ou d’injections de produits dérivés du sang.
Enfin, la loi du 29 juillet 2011(149) met en place un mécanisme spécifique pour faciliter la réparation des préjudices éventuels liés à la prescription de benfluorex (Médiator).Une nouvelle compétence est ainsi attribuée à l’ONIAM puisqu’en ce domaine, le rôle premier de l’ONIAM n’est pas de réparer, comme il le fait dans le cadre de ses autres compétences liées à la solidarité nationale. Il est avant tout de faciliter le règlement amiable. Pour cela, assisté d’un collège d’experts chargé d’instruire et de rendre un avis, il assure la transmission des demandes à la ou aux personnes responsables et à leurs assureurs. Il agit en substitution de celles-ci lorsque la réparation n’est pas effectuée convenablement.
Les différents domaines d’intervention de l’ONIAM sont autant de champs sur lesquels n’intervient pas l’assurance en responsabilité civile médicale. De ce point de vue, les lois du 4 mars et 30 décembre 2002 ont amélioré l’insécurité juridique dénoncée par les acteurs de santé.
§2. La procédure d’indemnisation subsidiaire mise en place en cas de carence de l’assureur
Il convient de distinguer l’intervention subsidiaire de l’ONIAM dans le cadre d’une procédure contentieuse et son intervention dans le cadre de la procédure de règlement amiable.
Dans le premier cas, lorsque la juridiction saisie d’une demande d’indemnisation des conséquences dommageables d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins dans un établissement de santé, estime que les dommages sont indemnisables au titre de la solidarité nationale, l’ONIAM devient défenseur dans la procédure. Ce dernier ne peut pas exercer d’action récursoire contre le professionnel de santé, sauf en cas de faute établie à l’origine du dommage.
A l’issue d’une procédure devant une CRCI, l’indemnisation est faite soit par l’assureur soit par l’ONIAM. Les rapports de l’ONIAM et de la CNAMED précisent que les avis positifs se répartissent en moyenne, à 47% d’avis mettant en jeu une responsabilité, à 47% mettant la réparation à la charge de la solidarité nationale et pour 6%, ils concluent à un partage entre ONIAM (solidarité nationale) et assureurs (responsabilité)(150).
Lorsque la CRCI met en jeu une responsabilité, l’assureur se doit de prendre en charge l’indemnisation de la victime. Toutefois une carence de ce dernier est possible, dans ce cas-là l’ONIAM a un rôle de substitution important(151).
Tout d’abord la victime a la possibilité de refuser une offre de l’assureur qu’elle estime insuffisante et saisir le juge compétent. Le juge ainsi saisi peut donner raison à la victime en assimilant cette offre à un refus d’offre. Il a en effet été jugé « qu’une offre dérisoire présentée par un assureur est assimilée à une absence d’offre »: l’ONIAM doit alors se substituer à lui et présenter à la victime l’offre à laquelle elle a droit et peut faire condamner l’assureur à une pénalité de 15% de l’indemnité allouée, sans préjudices des dommages et intérêts dus à la victime. (Civ1 7 juillet 2001) Il a été constaté que le taux de refus exprès des victimes reste relativement faible: 3,7% sur le second semestre de l’année 2009(152).
D’autre part, en cas de silence ou de refus explicite de la part de l’assureur de présenter une offre, ou en l’absence d’assureur ou encore lorsque la couverture d’assurance est épuisée, l’ONIAM est subrogé dans les droits de la victime contre la personne responsable du dommage. Le juge saisi peut condamner l’assureur ou le responsable à verser à l’ONIAM la pénalité civile de 15% de l’indemnité allouée.
En effet, il a été jugé qu’en cas d’absence de motif légitime, le refus de l’offre de l’assureur l’expose aussi au paiement de cette pénalité financière(153).
Notons que la part relative des substitutions par l’ONIAM reste à peu près stable autour de 24% des protocoles envoyés.
Rappelons toutefois que l’ONIAM n’est pas lié par l’avis des CRCI sur la nature du régime de responsabilité applicable, il peut refuser l’indemnisation. Il apparaît que près de 40% de ces cas représentent des situations dans lesquelles l’ONIAM était saisi par substitution. Or il semblerait que le refus par l’ONIAM de faire une offre est rare, le principal motif retenu pour ne pas suivre un avis est l’absence d’imputabilité du dommage à un acte de prévention, de diagnostic ou de soins (dans 40% des cas).(154)
Pour nuancer cela, il est prévu que l’Office peut être attrait en justice par la victime ou ses ayants droit s’il ne fait aucune offre ou si son offre n’est pas acceptée(155).
Inversement, en cas de refus de l’offre de l’ONIAM par la victime, puis de saisie du juge par cette dernière, l’offre refusée devient caduque et ne peut plus être valablement acceptée par la suite.
Il est important de noter que l’Office a établi un outil d’évaluation et de suivi du dispositif : le référentiel indicatif d’indemnisation destiné à faire connaître les montants prévus pour les différents préjudices, et ainsi garantir au mieux l’égalité de traitement des demandeurs(156).
Ce système d’indemnisation subsidiaire à la charge de l’ONIAM est indispensable puisqu’il permet de garantir à la victime la réparation du dommage subi en cas de carence de l’assureur du responsable. Toutefois, il est dans certaines circonstances lacunaires.
143 Art. L.1142-1 du C. santé publ.
144 Art. L.1142-1-1 du C. santé publ.
145 L. n°2004-806 du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, publiée au JO 11 août
146 Art. L.3111-9 du C. santé publ.
147 Art. L.3131-4 du C. santé publ.
148 L. n°2008-1330, 17 déc. 2008 art. 67, JO 18 déc., loi de financement de la sécurité sociale pour 2009
149 L. n° 2011-900 du 29 juillet 2011, art. 57, JO 30 juill., art. L.1142-24-1 et s. du C. santé publ.
150 Revue générale de droit médical, n°36, sept. 2010, p.54
151 Art. R. 1142-60, R.1142-61, D.1142-62 et D.1142-63 du C. santé publ.: procédure d’indemnisation par substitution de l’ONIAM
152 ONIAM, Rapport d’activité, Second semestre 2009, p.10
153 Cass. civ 1ère, 6 janv. 2011, pourvoi n°09-71.201
154 ONIAM, Rapport d’activité, Second semestre 2009, p.14
155 Art. L.1142-20 du C. santé publ.
156 http://www.oniam.fr/textes/referentiel