Une autre manifestation du caractère évolutif du contrat d’assurance se retrouve à travers la mise en place par le législateur d’une obligation d’assurance en matière de responsabilité civile médicale (§2). Pourtant, tel n’a pas toujours été le cas (§1).
§1 : L’assurance des professions médicales à risque avant la loi du 4 mars 2002
Avant la loi du 4 mars 2002(53) instituant une obligation d’assurance à l’égard notamment des professionnels de santé libéraux, ces derniers souscrivaient des contrats de responsabilité civile professionnelle auprès d’assureurs directement sans passer par un intermédiaire d’assurance comme le préféraient les établissements de santé. Dès lors, il était courant, à défaut d’obligation d’assurance, que les professionnels libéraux ne soient pas assurés.
C’est notamment l’augmentation de la sinistralité et plus généralement la crise de la responsabilité civile médicale, qui ont alimenté le besoin de protection.
Bien que l’avènement de l’obligation d’assurance se fit en 2002, des prémisses de cette obligation d’assurance peuvent être mis en évidence bien que ne concernant pas les professionnels de santé qui nous intéressent directement. En effet, les professionnels de santé exerçant en société civile professionnelle se voyaient imposer une obligation légale de s’assurer tout comme les activités de recherche biomédicale.
Une même obligation d’origine règlementaire s’imposait aux praticiens hospitaliers à temps plein exerçant une activité libérale dans les établissements de santé publics(54). Cela démontre bien qu’avant l’instauration d’une obligation d’assurance, une certaine prise de conscience s’est faite ressentir tant du fait de l’évolution de la science médicale elle-même que de l’évolution du droit notamment à travers les phénomènes de judiciarisation et de responsabilisation.
En effet, les médecins ont été de plus en plus perçus comme responsables dans l’exercice de leur art et ce, que les dommages soient ou non prévisibles, d’une extrême gravité ou non d’où cette volonté et cette nécessité de se protéger(55). Il ne s’agit pas de dire que les professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque n’étaient pas protégés mais le besoin de sécurité s’est accru du fait des raisons énoncées. C’est d’ailleurs dans ce contexte que l’étendue des droits des patients s’est élargie, tout particulièrement le droit à indemnisation qui est une des sources de la crise de la responsabilité médicale, l’indemnisation n’étant pas encadrée aujourd’hui.
Plusieurs solutions semblent vouloir être testées et c’est l’obligation d’assurance qui en a été l’une des premières concrétisations. Le législateur, les pouvoirs publics et les professionnels y sont parvenus sous l’influence d’une situation de crise de la responsabilité civile médicale qui exigeait une évolution de cette matière.
§2 : L’instauration de l’obligation d’assurance par la loi du 4 mars 2002
Avant de préciser, les enjeux et les conséquences de l’obligation d’assurance, il convient de préciser le contexte qui conduit à son instauration ainsi que sa teneur.
Le but premier de l’obligation d’assurance était de trouver une solution pour permettre aux professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque un accès uniforme à l’assurance de responsabilité civile.
La loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé a, comme évoqué précédemment, instauré une obligation d’assurance à l’égard notamment des professionnels de santé libéraux exerçant une spécialité à risque. En effet, l’article L1142-2 du code de la santé publique, qui trouve son écho à l’article L251-1 du code des assurances, prévoit que les professionnels de santé exerçant à titre libéral, exerçant des activités de prévention, de diagnostic ou de soins, sont tenus de souscrire une assurance destinée à les garantir pour leur responsabilité civile susceptible d’être engagée en raison de dommages subis par des tiers et résultant d’atteintes à la personne survenant dans le cadre de l’ensemble de cette activité. On envisagera l’ambivalence des objectifs du BCT (A) avant de s’interroger sur son effectivité (B) et son action concrète (C).
A : Des objectifs louables aux conséquences parfois fâcheuses
L’une des justifications premières de la création de l’obligation d’assurance est claire : la protection des victimes. En effet, face à des préjudices corporels graves, la victime devait être protégée afin de faire face plus aisément aux dommages subis.
Ce mécanisme se situe notamment dans la lignée de la loi n°85-677 du 5 juillet 1985 dite loi Badinter permettant la protection et l’indemnisation quasi-systématique des victimes d’accidents de la circulation.
La création de l’obligation d’assurance pourrait même être rapprochée de la théorie du risque de Saleilles et Josserand au XIXème siècle selon laquelle celui qui crée un risque doit indemniser les dommages causés aux tiers et ce, en dehors de sa faute. Il faut préciser qu’aujourd’hui, aucun régime juridique de responsabilité en dehors de toute faute n’est applicable aux professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque.
Cette création répond à un mouvement juridique et politique de protection des victimes validé par le législateur, auteur de la mise en place de nombreuses assurances obligatoires en droit français. En effet, l’idée est, notamment à l’image du droit pénal, de redonner une place à la victime. L’obligation d’assurance a, a fortiori, pour but l’amélioration de la situation assurantielle des professionnels de santé exerçant des spécialités à risque.
L’obligation d’assurance a d’ailleurs pu être qualifiée d’outil de prévention en ce qu’elle constitue une prise de conscience a priori du risque et non seulement a posteriori, c’est-à-dire lors de l’indemnisation(56). La prévention permet donc de tenter de réduire les risques. En tant qu’outil de prévention, elle a contribuée à l’étendue du champ de l’assurabilité du risque médical. Bien qu’il s’agisse d’une technique juridique contraignante pour les assureurs et certainement mal perçue par eux, l’obligation d’assurance a permis aux professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque de s’assurer et d’assurer le risque médical. On note donc son efficacité en ce qu’elle permet l’accès à l’assurance.
Pourtant, cette efficacité ou effectivité semble limiter puisque contraignante et non issue d’un accord avec les assureurs. En témoigne la sanction infligée à l’assureur en cas de refus d’assurance après intervention du BCT. De plus, l’obligation d’assurance apparaît comme un moyen superficiel ou même un placebo pour soigner la crise de la responsabilité médicale.
La preuve en est que cette crise continue, dans une moindre mesure à empoisonner les professionnels de santé notamment à travers les primes élevées d’assurance. L’obligation d’assurance serait, dans une certaine mesure, un frein à l’assurabilité du risque médical.
Comme il a pu être précisé, la protection du professionnel n’exclut pas la prise en compte de la victime, les deux causes étant légitimes et défendables(57).
Cependant à l’époque, l’exposé des motifs du projet de loi sur l’obligation d’assurance indiquait que « ce principe d’assurance sera de peu de conséquences pour les professionnels libéraux qui sont (…) très massivement assurés »(58). Pourtant, on peut en douter puisque bon nombre de professionnels libéraux exerçant des spécialités à risques peinaient à s’assurer avant l’instauration de l’obligation d’assurance. Ce paradoxe pose alors la question de l’effectivité de cette obligation d’assurance.
B : L’effectivité toute relative de l’intervention du Bureau central de tarification
Le corollaire de l’obligation d’assurance est l’obligation pour les assureurs d’assurer les professions médicales à risque et ce, sous le contrôle du BCT. L’action du BCT est donc un véritable facteur de l’effectivité de l’obligation d’assurance.
Comme le précise l’article L252-1 du code des assurances, toute personne assujettie à l’obligation d’assurance prévue à l’article L. 1142-2 du code de la santé publique qui, ayant sollicité la souscription d’un contrat auprès d’une entreprise d’assurance couvrant en France les risques de responsabilité civile mentionnée au même article, se voit opposer deux refus, peut saisir un BCT. Le BCT apparaît donc comme l’ultime instance pour accéder à l’assurance. En effet, il laisse prioritairement jouer le marché et la concurrence entre les assureurs : il intervient donc subsidiairement si le professionnel de santé se retrouve dans l’impossibilité irrémédiable de s’assurer.
De plus, en vertu de l’alinéa 2 de l’article précité, le BCT se voit assigner un rôle particulier : il a pour fonction exclusive de fixer le montant de la prime moyennant laquelle l’entreprise d’assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé. Il peut également, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, déterminer le montant d’une franchise qui reste à la charge de l’assuré. Le choix de l’entreprise d’assurance concernée ne lui revient pas, il se fait à la discrétion de l’assuré.
D’emblée, on peut s’étonner de la contradiction entre cette disposition et un principe fondamental du droit des contrats, la liberté contractuelle. En effet, ce principe voudrait que seules les parties qui souhaitent s’engager, consentent elles-mêmes à cet engagement contractuel. Le refus de l’une des parties de s’engager est donc liberticide. Concernant le contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle en matière médicale, le futur assuré choisit librement son futur assureur. En revanche, l’assureur ne peut refuser d’assurer le professionnel de santé soumis par le BCT sous peine de retrait d’agrément, sanction énoncée par l’article L 243-6 du code des assurances.
On perçoit donc l’atteinte qui est faite à la liberté contractuelle et plus particulièrement à la formation du contrat. Il a pu être précisé que « la décision du BCT n’emporte pas formation du contrat d’assurance. L’assureur est bien tenu de contracter aux conditions fixées au terme de cette procédure, mais sous la seule menace du retrait d’agrément »(59). Cette affirmation renferme un paradoxe et est donc critiquable.
En effet, une fois le BCT ayant désigné l’assureur et fixé le montant de prime afférant à la prestation, on dit de la relation de l’assureur et de l’assuré qu’il s’agit d’un contrat d’assurance de responsabilité civile professionnelle. La menace de retrait d’agrément est tellement forte qu’aucun choix n’est laissé à l’assureur qui « doit consentir ». La contrainte a donc été envisagée comme un moyen de permettre l’accès à l’assurance. On pourrait même dire que « le malheur des uns fait le bonheur des autres ».
L’obligation d’assurance a également eu un impact significatif sur le marché, déjà affecté par la crise de la responsabilité civile médicale. Monsieur Christophe Graber, Directeur Général, Generali Réassurance Courtage, s’est interrogé sur le but de l’obligation d’assurance de manière générale et non pas seulement en matière de responsabilité civile médicale : est-ce protéger la victime ou un moyen de bouleverser les règles d’offre et de demande(60)?
Cette interrogation est intéressante puisqu’amenant à se demander quelle est la véritable raison d’être de l’obligation d’assurance. Si on transpose la question au domaine de la responsabilité civile médicale, on peut considérer que l’objectif de l’obligation d’assurance est double. Comme on l’a évoqué, l’indemnisation des victimes constitue un leitmotiv des obligations d’assurance tout comme l’obligation d’assurance médicale.
De plus, un autre objectif certain mais implicite a été le rééquilibrage de l’offre et de la demande sur le marché. La crise de la responsabilité civile médicale était, comme mentionné, due notamment au retrait de certains assureurs du marché de l’assurance.
L’offre et la demande en étaient donc perturbées puisque la demande d’assurance des professionnels de santé était importante alors que l’offre proposée par les assureurs, restreinte. L’instauration d’une obligation d’assurance a permis aux professionnels de santé de trouver une offre parmi les assureurs survivants de la crise et donc de rééquilibrer, dans une moindre mesure, le marché de l’assurance de responsabilité civile médicale. Le rééquilibrage reste, comme on l’a dit, fragile, puisque le risque reste élevé pour les assureurs.
Ces derniers sont, en effet, freinés dans leur sélection des risques, un des fondamentaux de l’assurance. La sélection des risques leur permet de choisir leurs risques pour mieux les mutualiser et faire face aux éventuels sinistres. Cela met clairement les assureurs en difficulté et en incapacité de maîtriser leurs résultats techniques et la prise de risque. Cette entrave faite aux assureurs a d’ailleurs été une raison de leur retrait du marché. L’action du BCT, notamment sur la tarification, leur a permis peu à peu de reprendre place sur le marché de l’assurance.
C : L’action du Bureau central de tarification sur les primes d’assurance des professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque
La procédure d’intervention du BCT nous intéresse en tant qu’elle permet la fixation d’une prime et d’une franchise. L’autre volet de la procédure étant généralisé et non spécifique à l’assurance de responsabilité civile médicale, il convient de ne pas en faire mention.
L’article L252-1 alinéa 2 du code des assurances prévoit que le BCT a pour rôle exclusif de fixer le montant de la prime (a) moyennant laquelle l’entreprise d’assurance intéressée est tenue de garantir le risque qui lui a été proposé. Il peut, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat, déterminer le montant d’une franchise (b) qui reste à la charge de l’assuré.
a) La détermination de la prime d’assurance
La fixation par le BCT de la prime d’assurance peut être source d’interrogation et de difficulté. En effet, elle revient exclusivement au BCT. Sur information du BCT, l’entreprise fournit en premier lieu ses tarifs mais il reste loisible pour le BCT de les modifier selon la situation de l’assuré. On peut légitimement s’interroger sur le rôle de l’assureur dans cette procédure. Malheureusement, l’assureur n’a pas de marge de manoeuvre sauf à accepter d’offrir les garanties mais en contrepartie d’une prime disproportionnée(61) ce qui lui permettrait d’avoir son mot à dire.
L’éventuel assuré ne pourrait, dans ce cas, saisir le BCT. Cependant, on peut se demander en vertu de quels critères le BCT va fixer sa prime : quel est son pouvoir d’appréciation dans la fixation de la prime ? Il apparaît évident que la fixation n’est pas arbitraire mais tient compte de critères objectifs.
En premier lieu, le risque médical sera pris en compte. En l’espèce, ce risque concerne les professionnels libéraux exerçant des spécialités à risque et va donc nécessité une appréciation particulière compte tenu de toutes les caractéristiques du risque médical. En cas de risque « anormalement élevé » par exemple en raison d’une forte sinistralité, l’alinéa 3 de l’article L252-1 du code des assurances prévoit la fixation d’une prime mais pour un contrat ne pouvant excéder six mois. Cela pourrait mettre dans une situation précaire les professionnels de santé très exposés dans la mesure où leur contrat d’assurance serait éphémère et nécessiterait à chaque fois une nouvelle procédure.
De plus, rien n’est précisé concernant la qualification de risque anormalement élevé : le risque est-il trop élevé par rapport aux spécialités qui ne sont pas dites à risque ou est-il trop important en raison de facteurs tels que la sinistralité ? Ce point est donc à parfaire puisqu’il laisse subsister des incertitudes. Une des solutions pourrait être de proroger la durée du contrat.
Par ailleurs, le BCT prendra très certainement en compte les prix pratiqués sur le marché de l’assurance de responsabilité civile médicale et par l’assureur désigné par l’assuré mais aussi la sinistralité passée du futur assuré ou encore de son âge.
Enfin, il est précisé au dernier alinéa de l’article L252-1 du code des assurances qu’est nulle toute clause des traités de réassurance tendant à exclure certains risques de la garantie de réassurance en raison de la tarification adoptée par le bureau central de tarification. Cette disposition est tout à fait compréhensible dans la mesure où dans le cas contraire, la clause ruinerait l’efficacité du dispositif mis en place par le BCT ainsi que toute sécurité juridique du professionnel de santé.
De même, il pourrait être plus sécurisant pour ce dernier que soient prévues des clauses minimum obligatoires sous forme de socle commun de garanties pour les contrats d’assurance de responsabilité civile professionnelle selon les différentes spécialités à risque(62). De même que la tarification est appréciée par le BCT, ce dernier peut décider ou non de prévoir une franchise.
b) L’éventuelle application d’une franchise
Selon l’article R250-4-2 alinéa 1er du code des assurances, lorsqu’il statue en matière d’assurance obligatoire de responsabilité médicale prévue à l’article L. 251-1 sur la saisine de professionnels de santé exerçant à titre libéral, le BCT peut décider l’application soit d’une franchise fixe dont le montant maximum est fixé à 10 000 euros par sinistre dans la limite de 200 000 euros par année d’assurance, soit d’une franchise proportionnelle dont le montant maximum par sinistre est fixé à 20 % du montant de l’indemnité due dans la limite de 100 000 euros par année d’assurance. Là où en principe les parties sont libres de fixer un montant minimal de la franchise, le règlement peut imposer elle-même un minimum légal comme le prévoit l’article précité.
Alors que la franchise fixe ou dite absolue est déduite du remboursement en cas de sinistre, quelque soit l’importance du dommage(63), la franchise proportionnelle tient compte de cette dernière. Dès lors, il serait évidemment plus favorable d’appliquer une franchise fixe au contrat d’assurance, compte tenu des risques importants qui guettent les professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque. On peut penser que pour des risques « anormalement élevés », le BCT pourra opter pour une franchise proportionnelle pour ne pas faire supporter l’intégralité du risque exceptionnel à l’assureur.
Malgré les critiques négatives qu’on a pu formuler concernant l’obligation d’assurance et l’intervention du BCT, celui-ci a démontré son efficacité. En témoigne les chiffres mentionnés dans le rapport 2011 du BCT(64). En effet, de 2003 à 2011, les décisions du BCT concernant les praticiens exerçant les spécialités à risque nous intéressant n’ont cessé de diminuer, bien que les gynécologues-obstétriciens constituent le corps médical recourant le plus souvent à l’aide du BCT.
On ignore s’il s’agit des professionnels libéraux ou non mais cela permet néanmoins de situer la fréquence du recours au BCT. On peut également supposer que les assureurs ont réalisé certains efforts pour éviter de se voir contraints d’assurer des professionnels de santé exerçant des spécialités à risque.
La loi du 30 décembre 2002 dite loi About est également intervenue pour garantir l’accès à l’assurance à ces derniers.
53 Loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, Journal Officiel n°54 du 5 mars 2002.
54 Assurance de responsabilité des professionnels de santé, Lamy Droit de la santé, Etude 570, n°570-3.
55 Les vicissitudes de l’assurance responsabilité civile des professionnels de santé, LPA, Pierre Villeneuve, 17 déc. 2004, n°252, p. 5.
56 L’obligation d’assurance : protection du consommateur ou bouleversement des fondamentaux d’offre et de demande, Christophe Graber, Directeur Général, Generali Réassurance Courtage, www.ffsa.fr.
57 Idem n°48.
58 Assurance de responsabilités des professionnels de santé, Lamy Droit de la Santé, Etude 570, n°570-9.
59 Lamy Assurances, éd. 2012, n° 86, p. 53.
60 L’obligation d’assurance : protection du consommateur ou bouleversement des fondamentaux d’offre et de demande, Christophe Graber, www.ffsa.fr.
61 Code des assurances, Litec, 2011, p. 460.
62 Lamy Droit de la Santé, novembre 2011, n°570-21.
63 Lexique de termes juridiques, Dalloz, 1981, p. 209.
64 Voir annexe n°4.