Un différend comporte en lui-même de nombreux aléas, en effet on ne peut savoir à l‟avance à quel résultat on aboutira et on ignore quelle sera l‟importance des moyens mis en oeuvre pour obtenir sa solution. L‟assurance protection juridique ne couvre que le second aléa.
L‟assurance de protection juridique prend la forme d‟un contrat au terme duquel un personne, appelée assureur, s‟engage envers une autre personne appelée assuré moyennant le paiement préalable par cette dernière d‟une prime, les moyens de résoudre un litige. Le risque couvert par l‟assurance de protection juridique est donc le litige.
La survenance du fait générateur réalise le risque de protection juridique or l‟aléa est préservé tant que ce fait générateur est inconnu de l‟assuré(66). L‟assuré est en principe en mesure de faire la déclaration du sinistre et de demander l‟intervention de l‟assureur protection juridique dès qu‟il a connaissance du fait générateur. Lorsque l‟assuré est en défense, il n‟a généralement connaissance du fait générateur que très tardivement. Ce fait générateur lui est souvent révélé lorsque la victime lui présente sa réclamation.
Ce fait récurent a été pris en compte par les assureurs. La plupart des garanties de protection juridique acceptent de couvrir des différends ou litiges dont le fait générateur était inconnu de l‟assuré au moment de la souscription. Cette position met en application la théorie subjective de l‟aléa, l‟aléa existe dès lors que l‟assuré ignorait la survenance du fait générateur avant la souscription. En toute logique, la solution inverse est retenue par les tribunaux en cas de connaissance du fait par l‟assuré.
66 J. KULLMANN, Lamy assurances, Le contrat d’assurance, éd. Lamy 2011.
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