La Directive Solvabilité II, constitue la cinquième génération de directives. Elle réforme le système de contrôle prudentiel, notamment en matière de solvabilité.
Elle a pour vocation de refondre certaines directives afin d’obtenir une simplification du cadre réglementaire, de renforcer la protection du consommateur, de renforcer le Marché Unique, d’instaurer un système de contrôle prudentiel performant. Elle a également donné lieu à la création par le gouvernement français de l’Autorité de Contrôle Prudentiel.
Nos futurs développements traiteront sur la Directive Solvency II. Une attention particulière sera portée à l’étude du contrôle prudentiel en matière de solvabilité, contrôle qui permet un renforcement de la protection du particulier. (§1) Toutefois, ce contrôle ce renforcement de la protection du consommateur doit être nuancé, en l’absence de prise en charge par le fonds de garantie français des conséquences de l’insolvabilité d’une entreprise d’assurance étrangère. (§2)
§ 1: La Directive Solvency II : le renforcement de la protection du consommateur par celui du contrôle prudentiel
« Représentant 37% du marché mondial, le secteur européen de l’assurance est le plus important du monde. Plus de 5 000 entreprises d’assurances sont en activités dans l’Union européenne. Elles emploient directement près d’un million de personnes et un autre million indirectement(177). »
L’ancien système préconisé par les directives Solvabilité I visait à renforcer la protection des assurés par une augmentation de la marge de solvabilité obligatoire des entreprises d’assurance vie et non-vie. Il avait reçu de vives critiques et était qualifié d’insuffisant.
Il a donc fallut réformer celui-ci. Avec la Directive Solvabilité II, la protection des assurés demeure l’objectif primordial. Sur ce point nous partageons, l’avis de M. Philip Woolfson, qui considère que la protection des assurés est « la raison d’être du système de contrôle prudentiel mis en place progressivement et renforcé par la directive « Solvabilité II »(178)».
D’autres auteurs sont du même avis et affirment que « Sovabilité II, lancé par la Commission Européenne en 2001, vise à mettre en place des exigences prudentielles qui reflètent mieux les risques auxquelles les compagnies d’assurance sont réellement exposés avec notamment pour objectif la protection des assurés(179) ».
Nous ne reviendrons pas sur la procédure d’agrément déjà étudiée antérieurement et dont l’application a été conservée et consolidée par la directive 2009/138/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).
Telle qu’adoptée par la réforme Bâle II dans le secteur bancaire, la directive solvabilité II a une architecture composée de trois piliers. Le premier pilier a trait aux exigences quantitatives comprenant le « Minimum Capital Requirement » (MCR) et le « Solvency Capital Requirement » (SCR), le deuxième aux activités de contrôle (interne et externe) et enfin, le troisième à l’information du public et de l’autorité de contrôle.
Le principe du contrôle par l’Etat d’origine est maintenu. Afin que ce contrôle puisse s’exercer dans sa pleine efficacité, il est indispensable que les autorités de contrôle disposent des outils nécessaires au bon accomplissement de leur mission.
Le contrôle prudentiel est visé à l’article 36 de ladite directive qui dispose que « les Etats membres veillent à ce que les autorités de contrôle examinent et évaluent, les processus et les procédures de communication d’informations établis par les entreprises d’assurance et de réassurance en vue de se conformer aux dispositions législatives, réglementaires et administratives adoptées en vertu de la présente directive(180). »
Le contrôle consiste donc à apprécier d’une part, les « exigences qualitatives relatives au système de gouvernance(181) », d’autre part, les entreprises d’assurance qui peuvent présenter un risque financier élevé. Enfin, est effectuée une appréciation de la capacité pour les entreprises d’assurance à « mesurer ces risques compte tenu de l’environnement dans lequel elles opèrent(182) ».
Les exigences qualitatives applicables aux entreprises d’assurance et de réassurance sont : la valorisation des actifs et des passifs, les provisions techniques, les fonds propres, le capital de solvabilité requis, le minimum de capital requis et règles d’investissement. Ce sont les éléments constitutifs du « premier pilier » du cadre Solvabilité II.
Les provisions techniques sont nécessaires afin de permettre à l’entreprise « d’honorer ses obligations d’assurance ou de réassurance vis-à-vis des preneurs et bénéficiaires(183) ».
Avant, le capital des entreprises devaient atteindre une marge de solvabilité déterminée. L’innovation de la Directive réside en l’exigence d’un capital de solvabilité requis dans le but de réduire la probabilité de ruine, d’autre part, en instaurant un minimum de capital requis.
L’article 37 de la Directive Solvency II, permet aux autorités de contrôle, par décision motivée, sous réserve que de circonstances exceptionnelles le nécessite, d’exiger des entreprises d’assurance et de réassurance, une augmentation du capital.
Le capital de solvabilité requis est égal « au capital économique dont a besoin une entreprise d’assurance ou de réassurance pour limiter la probabilité de ruine à 0,5%(184)[…] ».
« En cas de carence majeure du modèle interne partiel ou intégral ou de lacune importante du système de gouvernance, les autorités de contrôle doivent impérativement veiller à ce que l’entreprise concernée remédie aux insuffisances ayant conduit à l’imposition d’une exigence de capital supplémentaire destinée à protéger les assurés.
Les autorités sont tenues d’examiner au moins une fois par an les progrès réalisés par l’entreprise pour corriger les carences constatée(185). »
Si le risque présenté par l’entreprise revêt une certaine importance et si la mise en place d’un modèle interne partiel ou intégral reste insuffisante alors l’exigence de capital supplémentaire aura un caractère permanent.
L’efficacité de ce contrôle notamment en matière de solvabilité nécessite un système de gouvernance solide. L’article 41 de la directive « Solvabilité II » indique que, « ce système comprend au moins une structure organisationnelle transparente adéquate, avec une répartition claire et une séparation appropriée des responsabilités, ainsi qu’un dispositif efficace de transmission des informations. Il satisfait aux exigences énoncées aux articles 42 à 49(186). »
C’est-à-dire aux exigences en matière d’honorabilité et de compétence, preuve d’honorabilité à l’appui, de gestion des risques, d’évaluation interne du risque et de la solvabilité, le contrôle interne, l’audit interne, la fonction actuarielle et la sous-traitance.
Le durcissement du contrôle prudentiel permet de renforcer l’objectif de protection des consommateurs, objectif partagé par l’Union Européen et les Etats membres. Il viendra réformé intégralement le régime prudentiel français.
Toutefois, si en théorie la directive Solvabilité II permet d’intensifier la sécurité juridique des consommateurs par le renforcement du contrôle prudentiel en matière de solvabilité, cette protection risque d’être en pratique atténuée par l’absence de dispositif protégeant les assurés de la faillite d’une entreprise d’assurance étrangère.
§ 2: L’absence de prise en charge par le fonds de garantie français des conséquences de l’insolvabilité des entreprises d’assurance étrangères
Ici, deux problèmes peuvent être soulevés. D’une part, il n’y a aucun dispositif de fonds de garantie pour les victimes de dommages de nature décennale, en cas d’absence d’assurance décennale de la part du constructeur auquel elles ont eu recours. (A) D’autre part, les entreprises d’assurance étrangères sont exclues du bénéfice du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages. (B)
A) L’absence de fonds de garantie spécifique aux victimes de dommages de nature décennale
A l’origine, il s’agissait du Fonds de garantie automobile (FGA) issu de la loi de finances du 31 décembre 1951. Selon l’article L.421-1 du Code des assurances, est d’indemniser « les victimes ou les ayants droit des victimes des dommages nés d’un accident survenu en France dans lequel est impliqué un véhicule au sens de l’article L.211-1(187). » En 1951, le législateur lui octroie la possibilité d’exercer un droit de recours contre les auteurs non assurés.
Ce fonds devenu en 2003 avec la loi du 1er août 2003 sur la sécurité financière(188), le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages. Le FGAO ne trouve pas à s’appliquer quand il s’agit d’assurance décennale des constructeurs.
En effet, aucun dispositif de cette sorte n’est prévu, pour indemniser les victimes de constructeurs qui seraient responsable de dommages de nature décennale et qui d’une part, ne seraient pas assuré, d’autre part, qui seraient insolvable, leur entreprise ayant fait faillite ou étant en réalité fictive. Ce sont des cas très répandu.
Un tel constat est regrettable. D’autant plus, lorsque nous savons que le secteur de la construction est l’un des plus importants et que le nombre de victime de constructeur mal intentionné et exerçant sans assurance décennale obligatoire, ne cesse de fleurir.
B) L’exclusion des entreprises d’assurance étrangères du bénéfice du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
La conséquence de l’application des normes prudentielles en matière de solvabilité, du pays d’origine est l’absence du bénéfice du dispositif du fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages aux entreprises d’assurance étrangères.
Dans un article paru dans « Le Moniteur » en 2012, M. Pascal Dessuet, responsable des assurances pour les affaires immobilières à la Société générale et chargé d’enseignement à Paris XII et M. François Schmit, président de la Commission assurance construction de la Chambre syndicale des courtiers d’assurances, tentait d’avertir, les futurs maîtres d’ouvrage et constructeurs, quant à la souscription auprès d’une entreprise d’assurance européenne d’assurance dommages-ouvrage ou de responsabilité décennale(189).
Ils recommandent de vérifier dans un premier temps, la notation financière de l’assureur ou son classement en termes de chiffre d’affaire réalisé dans le domaine de l’assurance construction obligatoire. Pour se faire, il faut se référer à la notation d’une grande agence de notation internationale de types Standard & Poor’s pour vérifier la notation de l’assureur concerné.
La notation s’effectue « dans l’ordre croissant des lettres de l’alphabet à partir de « AAA » ». Aux termes de la nomenclature Standard & Poor’s, en déçà de « A », on s’éloigne dangereusement du niveau moyen des leaders du secteur(190). »
Si l’assureur concerné ne fait l’objet d’aucune notation par l’agence internationale alors il est conseillé de s’intéresser « au classement de la société d’assurance en termes de volume de primes géré dans le secteur de l’assurance construction obligatoire –c’est-à-dire pratiquant la capitalisation sur dix ans des primes d’assurance dans le secteur « non vie » – et, d’autre part, à l’ancienneté de son activité dans le domaine(191). »
De plus, il est conseillé de vérifié que la capitalisation est bien le mode de gestion de la prime d’assurance ainsi que, « la notation financière attribuée au réassureur(192) ». Enfin, s’intéresser à la possibilité d’une prise en charge d’un dispositif de fonds de garantie permettant en cas de défaillance de l’assureur d’obtenir indemnisation.
En France, c’est le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) qui intervient en cas de défaillance d’un assureur, pour procéder à l’indemnisation des personnes lésées. Il agit en dernier ressort pour protéger les consommateurs en leur garantissant une indemnisation de leur sinistre. Les professionnels sont exclus de son bénéfice.
Messieurs Pascal Dessuet et François Schmit, attiraient notre attention sur le fait que l’intervention du FGAO n’était pas admise, aux entreprises intervenants sur le territoire français selon le principe de libre prestation de service (Annexe 5 p. 195).
En effet, l’article L.421-9 du Code des assurances, dispose que « le Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages institué par l’article L.421-1 est chargé de protéger les personnes assurées, souscriptrices, adhérentes ou bénéficiaires de prestations de contrats d’assurance dont la souscription est rendue obligatoire par une disposition législative ou réglementaire, contre les conséquences de la défaillance des entreprises d’assurance agréées en France et soumises au contrôle de l’Etat en vertu de l’article L-310-1, à l’exception de celles qui sont agrées pour des opérations citées au 1° et au dernier alinéa du même article et, à titre exclusif, pour les opérations citées au 2° dudit article ou pour les activités d’assistance mentionnée au 3° de cet article(193). »
Aux termes de cet article, est donc précisé que le fonds de garantie intervient « contre les conséquences de la défaillance des entreprises d’assurance agréées en France et soumis au contrôle de l’Etat(194) ». A contrario, cela induit que le fonds de garantie ne prend pas en charge les conséquences de l’insolvabilité d’une entreprise d’assurance qui ne serait pas agréée en France ou soumise au contrôle de l’Etat.
Or, comme ils le firent remarquer, une compagnie d’assurance même agréée, exerçant sur le territoire français au titre de la liberté d’établissement ou de la libre prestation de service n’est pas soumise au contrôle de l’Etat français, puisque selon les directives « troisièmes générations » c’est la loi du pays d’origine qui prévaut dans ce cas.
Donc, le FGAO(195) n’a pas vocation à intervenir pas en cas d’insolvabilité d’une compagnie d’assurance étrangère exerçant en France par le biais du principe de libre prestation de service. Dans ce cas là, l’assuré se voit obligé d’indemniser lui-même le préjudice subi par la victime puisque il ne peut s’adresser Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages pour prendre en charge le règlement du sinistre.
In fine, la sécurité juridique de l’assuré et de sa victime se trouve mal menée. Du côté de l’assuré, parce que celui qui a recours à une telle compagnie pour couvrir sa responsabilité se retrouve donc « condamné » à régler l’indemnité de la victime par ses propres moyens. Du côté de la victime, cette insécurité juridique, s’explique par l’impossibilité d’obtenir réparation de son préjudice, en cas d’insolvabilité du constructeur assuré.
En conclusion de cette première partie, nous pouvons affirmer que des difficultés de jonction entre le Droit communautaire et le Droit interne français existent et rendent difficiles une harmonisation du régime d’assurance de construction au niveau européen.
Toutefois, nous pouvons constater que les objectifs de protection du consommateur sont très présents au sein des deux ordres juridiques. La sécurité juridique du consommateur peut constituer une justification légitime à une harmonisation européenne de l’assurance des constructeurs.
177 Fasc. 1010 : Droit européen des assurances, Philip Woolfson, JCP Europe Traité, 15 décembre 2011.
178 Fasc. 1010 : Droit européen des assurances, Philip Woolfson, JCP Europe Traité, 15 décembre 2011. .
179 CURTET Alain, DUROX Serge et MARLY Pierre-Grégoire, « La gestion de la conformité en assurance dans la perspective de Solvabilité II », Cahiers de droit de l’entreprise n°1, Janvier 2011.
180 Article 36, directive 2009/138/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).
181 Ibid.
182 Ibid.
183 Fasc. 1010 : Droit européen des assurances, Philip Woolfson, JCP Europe Traité, 15 décembre 2011.
184 Ibid.
185 Article 37, directive 2009/138/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).
186 Article 41, directive 2009/138/CE du Parlement Européen et du Conseil du 25 novembre 2009, sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice (solvabilité II).
187 Article L421-1 du Code des assurances.
188 L. n°2003-706, 1er août 2003 : Journal Officiel 2 août 2003, p. 13220.
189 DESSUET Pascal et SCHMIT François, « Comment souscrire une assurance sur le marché européen ? », Le Moniteur, n°5668, 13 Juillet 2012.
190 Ibid.
191 DESSUET Pascal et SCHMIT François, « Comment souscrire une assurance sur le marché européen ? », Le Moniteur, n°5668, 13 Juillet 2012.
192 Ibid.
193 Article L.421-9 du Code des assurances.
194 Ibid.
195 Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages
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