Le salarié dispose de plusieurs moyens de recours. Et avant tout recours civil ou pénal
(§2), le salarié peut saisir le défenseur des droits (§1).
§ 1. La saisine du défenseur des droits
Le défenseur des droits remplace la HALDE(27) depuis la dissolution de cette dernière le
1er mai 2011, récupérant l’ensemble de ses missions.
Le pouvoir de saisine revient avant tout au salarié qui s’estime victime de discrimination.
Pour cela, un simple courrier suffit et il est même possible d’effectuer directement une saisie
« en ligne »(28). Par ailleurs, la saisine du défenseur des droits relève également d’une démarche
qui lui est propre. Il dispose ainsi du pouvoir de « s’autosaisir » de toute pratique
discriminatoire dont il aurait connaissance. Pour autant, la majorité des cas de saisines de la
défunte HALDE – dont le défenseur des droits a repris la mission – a été faite par les salariés
ou les postulants à l’embauche eux-mêmes.
Suite à cette saisine, le défenseur des droits va pouvoir instruire le dossier à la manière d’un
véritable juge d’instruction. Il est ainsi en droit de solliciter toute information ou document
auprès de toute personne, pouvant ainsi s’adresser à l’employeur lui-même. La loi n’impose
d’ailleurs aucune formalité particulière à respecter pour cette prise de contact. Si devant cette
demande d’informations aucune suite n’est donnée, le défenseur des droits peut mettre en
demeure les personnes intéressées qui doivent alors répondre dans un délai qu’il fixe. De
même, si cette mise en demeure n’est pas suivie d’effet, il sera alors possible de « saisir le
juge des référés d’une demande motivée aux fins d’ordonner toute mesure d’instruction que
ce dernier juge utile »(29).
Dès la phase d’instruction, le défenseur des droits possède déjà un pouvoir coercitif très
important. Mais son pouvoir d’intervention est encore plus large. En effet, s’il l’estime
opportun, le défenseur des droits peut soit proposer une médiation aux parties soit formuler
des recommandations. Dans ce dernier cas, il importe de relever que ces recommandations
peuvent être rendues publiques et que les personnes concernées sont tenues de rendre compte.
A défaut, le défenseur des droits peut établir un « rapport spécial » qui sera alors publié au
journal officiel.
Le pouvoir du défenseur des droits s’étend même à un rôle important dans la procédure de
répression de la discrimination. En effet, s’il estime être en présence de faits susceptibles de
recevoir une qualification pénale il peut agir selon deux procédés. Le premier consiste à
proposer une « transaction pénale » consistant dans le paiement d’une amende
transactionnelle(30) et d’une indemnisation de la victime. Si cette transaction est acceptée, elle
sera homologuée par le procureur de la République mais elle n’empêche pas néanmoins à la
victime de saisir le tribunal correctionnel par voie de citation directe afin qu’il statue sur les
« intérêts civils ». En cas de refus de la proposition de transaction, le défenseur des droits
pourra alors actionner directement les juridictions répressives.
Le deuxième procédé mis à la disposition de cette institution, permet d’informer le procureur
de la République, lequel pourra alors soit renvoyer la personne mise en cause devant un
tribunal, soit classer sans suite, soit adresser un « rappel à la loi ».
Enfin, le défenseur des droits dispose d’un rôle conséquent dans les procédures judiciaires en
cours(31). Il peut ainsi intervenir, soit à la demande d’une juridiction, soit de sa propre initiative
afin de présenter des observations. Il est important de noter que lorsqu’il demande cette
intervention, son audition est de droit.
Ainsi, le rôle du défenseur des droits est capital dans la défense des victimes de
discriminations. Il peut devenir un véritable acteur de la répression pouvant même agir
directement devant les juridictions répressives. Cependant, sa saisine n’est pas obligatoire et
le salarié ou le postulant à l’embauche peut décider d’agir seul devant les juridictions (2§).
§ 2. Le recours direct de la victime devant les juridictions
En premier lieu, la victime peut souhaiter la condamnation pénale de l’auteur et
obtenir la saisine du procureur de la République. Dès lors, le demandeur à l’action pourra être
le salarié victime, un syndicat pour le salarié victime, mais également un candidat à un emploi
ou à un stage ou encore une association régulièrement constituée depuis au moins cinq ans et
qui agit dans le domaine de la lutte contre la discrimination ou le handicap. En cas de
discrimination prohibée, l’auteur de l’infraction sera l’employeur personne morale ou
physique. Ce dernier encoure les sanctions prévues par l’article 225-2 du Code pénal pouvant
aller jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.
Nonobstant le caractère répressif de l’action pénale, la victime peut préférer agir devant les
juridictions civiles. Ce recours contentieux permet l’application de l’article L. 1132-4 du
Code du travail qui prévoit la nullité de toutes mesures discriminatoires. De même, le salarié
victime obtiendra systématiquement la réparation de son préjudice moral et financier par
l’octroi de dommages et intérêts. L’évaluation du préjudice est faite par poste afin de
déterminer le montant le plus juste. Le salarié aura ainsi droit à la réparation d’un préjudice
« professionnel et financier ». Ces sommes attribuées peuvent être considérables(32). Au delà de
la réparation financière, le salarié peut également obtenir la réparation en nature. Ainsi, le
salarié victime d’une sanction injustifiée pourra obtenir son retour dans l’emploi ou dans les
fonctions dont il a été injustement privé(33).
Ces deux procédures judiciaires constituent les deux seules voies d’action directe des victimes
de la discrimination dans le monde de l’emploi. Avec la réforme de la prescription en 2008(34),
l’action civile se prescrit par cinq ans « à compter de la révélation de la discrimination »(35).
Dans une étude publiée dans le cadre du rapport annuel pour 2009, la Cour de cassation a
considéré que « le délai de prescription de l’action ne peut courir tant que le salarié ne dispose
pas d’éléments probants ».
Le principe de non-discrimination en matière sociale (Titre 1) constitue un principe
fondamental que l’employeur se doit de respecter. Pour autant, il n’est pas le seul principe
auquel l’employeur est soumis et le principe d’égalité dans l’emploi en est un autre (Titre 2).
27 Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l’Egalité.
28 www.defenseursdesdroits.fr
29 Pouvoir qui avait été conféré à la HALDE par la loi n°2004-1486 du 30 décembre 2004 (art. 9) et qui a été
conservé par le défenseur des droits.
30 3000 euros au maximum pour les personnes physiques et 15 000 euros pour les personnes morales.
31 En matière de procédure civile, pénale ou administrative.
32 Cass. soc., 13 janvier 2009, n°07-42.864 : attribution de 600 000 euros à un ancien cadre de la CGT de la
société Nestlé en raison de retards de carrière sur près de quarante ans.
33 Cass. soc., 23 juin 2004, Bull. civ. V, n°181.
34 Loi n°2008-561 du 17 juin 2008.
35 Art. L. 1134-5 C.trav.
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