Il s’agit principalement des risques de guerre civile ou étrangère déclarés ou non, de mines et tous engins de guerre, de piraterie, de capture, prise ou détention par tous gouvernements ou autorités quelconques, d’émeutes, mouvements populaires, grèves, lock-out, actes de sabotage ou de terrorisme.
a) Les risques de guerre et risques assimilés: la notion de l’état de guerre :
Ces risques non ordinaires, d’une extrême gravité et d’une extrême violence, qui sont des événements étrangers à l’assuré, sont des risques directement liés à la survenance d’un conflit armé civil ou étranger ainsi qu’aux risques de mines et tous engins de guerre, la piraterie, la capture, les émeutes, les mouvements populaires, les actes de sabotage ou de terrorisme ou encore des risques technologiques.
A cause de ces risques, les marchandises en transit vont se trouver bloquées dans un port, sur un quai ou détruites dans des endroits très éloignés du point de départ ou de destination.
La notion de risque de guerre est très difficile à apprécier surtout avec le développement des risques d’attentas et d’actes de terrorisme. C’est pourquoi la loi française ne donne pas de définition de l’acte de guerre, elle laisse ce soin à la jurisprudence.
Les juges ont donc pour rôle la constatation de l’existence d’un état de guerre ou celle de la fin de l’état de guerre afin de déterminer l’application de règles du droit international, de dispositions d’ordre interne ou de stipulations contractuelles telles que celles des contrats d’assurances couvrant les marchandises transportées contre les risques de guerre et les risques assimilés.
Notant que la troisième Convention de La Haye du 18 octobre 1907 a exigé « un avertissement préalable et non équivoque », soit sous forme de déclaration de guerre motivée, soit sous forme d’ultimatum avec déclaration de guerre conditionnelle. Cependant, le droit international coutumier, suivant à cet égard la doctrine anglo-saxonne peu exigeante sur ce point, considère la déclaration de guerre comme une formalité purement facultative, dont la non-observation n’entraîne aucune sanction(37). Mais l’absence de déclaration de guerre préalable, dûment notifiée, fait naître des difficultés en ce qui concerne la détermination de la date à laquelle se situe le début de l’état de guerre. La jurisprudence reflète par ailleurs l’incertitude relative à la portée de certains actes en l’absence de déclaration de guerre formelle(38).
En effet, les tribunaux de plusieurs pays ont eu à connaître des litiges soulevés par la référence à la notion de guerre, faites dans certains actes privés, notamment dans des contrats. Dans la mesure où certains contrats envisagent expressément l’hypothèse d’un état de guerre, le juge du contrat est amené à qualifier les circonstances existantes au moment de la naissance du litige. Cette tâche le conduit non seulement à examiner des faits, mais également à apprécier la portée de certains actes, aussi bien juridiques que politiques.
Ce sont surtout les dispositions des contrats d’assurances qui ont fourni une abondante jurisprudence relative à la notion de l’état de guerre. En effet, la garantie d’assurance est exclue des polices d’assurances des risques ordinaires dès qu’un lien de cause à effet relie le sinistre à un fait, qui se rattache à des opérations de guerre(39). Les compagnies d’assurances refusent de garantir les risques de guerre et l’application de la « war clause » a soulevé de sérieuses difficultés, notamment aux Etats-Unis durant la deuxième guerre mondiale et lors de sa situation au regard de l’Allemagne(40) et du Japan(41) jusqu’à leur entrée officielle en guerre, qui a soulevé le problème de l’application de la « war clause ». Compte tenu du fait que les contrats d’assurances à cette époque incluent la « war clause », le problème se posa de savoir si le décès des soldats américains suite à des attaques de soldats respectivement allemands et japonais se rattachait à un état de guerre ou non. Certains tribunaux distinguaient même entre un état de guerre et un acte de guerre.
Devant les juridictions françaises, le problème de l’exclusion des risques de guerre dans les polices d’assurance se posa, notamment à propos de la situation en Indochine. C’est ainsi que la cour d’appel de Saïgon jugea tout d’abord qu’au regard de la législation des assurances terrestre, les troubles qui s’étaient produit en Indochine après le 11 août 1945 (date de la capitulation du Japon) ne revêtaient le caractère d’événements de guerre, que dans les régions qui en avaient souffert(42). La même juridiction considéra, dans une autre affaire, que le décret de cessation des hostilités n’ayant pas encore été pris pour l’Indochine, l’état de guerre étrangère persistait dans ce pays jusqu’à ce que le législateur français y mit légalement fin(43).
En ce qui concerne les références à la fin de l’état de guerre contenues dans des contrats privés, la jurisprudence s’est montrée moins formaliste. Les tribunaux n’attribuent pas aux expressions employés par les contractants une signification juridique rigoureuse. « la cessation des hostilités », « la fin de la guerre », « la durée de la guerre », « la conclusion de la paix » sont considérés comme se rapportant à la fin des hostilités effectives, indépendamment du maintien formel de l’état de guerre. Toutefois, en matière de polices d’assurances, les tribunaux se montrent plus réticents à admettre la fin de l’état de guerre, qui permettrait d’écarter l’application de la clause excluant les risques de guerre. L’état de guerre peut légalement continuer à exister, bien que les opérations militaires aient depuis longtemps cessé, tant qu’il n’y a pas eu de déclaration de l’exécutif.
b) Le terrorisme :
Les échanges mondiaux sont tributaires principalement du secteur maritime et du grand progrès qui a été accompli ces dernières années pour assurer la continuité des filières de transport et leur ouverture de plus en plus grande dans le but de stimuler davantage la croissance économique mondiale. Néanmoins, ce secteur de transport avec tous ses modes (maritime, fluvial, aérien et terrestre) reste vulnérable aux risques des actes terroristes via la possibilité d’altération de l’intégrité des cargaisons et des moyens de transport notamment les navires ainsi que par l’établissement de documents frauduleux et la mobilisation de ressources financières illicites pour le compte de groupes terroristes. Ce secteur se caractérise en effet par l’origine extrêmement diverse de sa main-d’oeuvre internationale et une gamme très large de marchandises dont la provenance, la description et les propriétaires restent souvent remarquablement flous.
Le terrorisme représente une menace spécifique pour le transport routier et ferroviaire international. Les infrastructures utilisées par ces modes de transport tels que les routes, les ponts et les tunnels, sont aisément accessibles et peu souvent surveillées. En outre, il est facile de se procurer des véhicules routiers de transport de marchandises dont la surveillance de leur utilisation n’est pas aisée.
Les différents facteurs d’aggravation du risque sont :
– Le moyen de transport peut être une cible d’attentats qu’il soit aéronef, navire ou camion et peut être utilisé comme une arme pour perpétrer un attentat ou bloquer une infrastructure ;
– Les terroristes peuvent organiser des attaques pour provoquer des pertes humaines ou dissimuler des terroristes dans l’équipage ;
– La marchandise peut servir à cacher des clandestins, des armes ou être utilisées comme arme.
– Les recettes des transports peuvent servir à financer des activités terroristes
Cette menace d’actes terroristes a poussé la majorité des pays à prendre des mesures destinées à réduire les risques surtout au niveau des maillons du réseau maritime qui présente le plus de risque pour la sûreté. Ces mesures ont été prisent à la fois par des organisations internationales, des états et d’initiatives privées.
Différentes organisations internationales ont mis en place des mesures afin de réduire le risque du terrorisme notamment l’organisation maritime internationale qui a renforcé la sécurité maritime en mettant en vigueur via son Comité de la sécurité maritime la Convention internationale de 1974 pour la sécurité de la vie humaine en mer (Convention SOLAS) avec notamment la résolution « A.924 »(44) et a étendu les normes du code ISPS(45) (International Ship and port facility security code) aux installations portuaires et qui sont entrées en vigueur depuis 2004.
L’Union Européenne a, via son parlement, transposé la règlementation internationale de l’organisation maritime internationale en droit européen et a rendit obligatoire la partie B facultative du code ISPS(46). Parallèlement, un accord entre les Etats Unis et l’Union Européenne est intervenu pour renforcer l’accord de coopération douanière et d’assistance mutuelle (CMAA)(47) en portant l’accent sur la sécurisation de la chaine logistique.
La France a introduit en droit français les amendements à la convention SOLAS et le code international pour la sûreté des navires et des installations portuaires par le décret n°2004-29 du 26 mars 2004. L’ordonnance n°2004-691 du 12 juillet 2004(48) portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de transport, a ensuite introduit en droit français la notion de zone portuaire de sûreté en distinguant le plan de sûreté portuaire du plan de l’installation portuaire. Les installations portuaires doivent prévoir dans leurs plans de sûreté des niveaux de mise en oeuvre et des mesures de prévention qui doivent être approuvés par l’administration de tutelle. Les trois niveaux de sûreté prévus par le code ISPS ont été adaptés aux cinq niveaux du plan « Vigipirate »(49).
Bien que ces mesures aient des coûts considérables pour les gouvernements des pays qui les ont adaptés, elles offrent néanmoins beaucoup d’avantages en favorisant d’une part la modernisation des équipements portuaires et aéroportuaires et d’autre part en ayant un impact positif pour les assureurs en permettant, entre autres, une réduction du risque des actes de terrorisme, de piraterie, de vol et de détournement de marchandises.
37 ROUSSEAU, Droit international public, 1953, p. 542, note 6
38 RUZIE David, « Jurisprudence comparée sur la notion d’état de guerre ». Annuaire français de droit international, volume 5, 1959, pp. 396-410 ; http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1959_num_5_1_1443
39 Voir pour la France les arrêts de principe : Cass. civ. 24 et 25 juillet 1945, Cie. d’Ass. Rhin et Moselle c. Lapel et Anc. Mutuelle de Rouen c. Bufacoux, D. 1945, p. 227, note P.L.P
40 U.S Supreme Judicial Court of Massachussets, 29 octobre 1942, Staknus v. New York Life Ins. Co., Annual Digest, 1941-42, n° 135, p. 431
41 U.S Western District of Louisiana, 10 novembre 1944, Savage v. Sun Life Ins. Co., Annual Digest, 1943, n° 95, p. 283
42 Saïgon, 6 août 1948, Cie Franco-américaine d’Ass. Et Cie d’Ass. Générale c. The East Asiatic Co. Ltd. Annual Digest, 1949, n° 125, p. 377
43 Saïgon, 18 février 1949, L’Assurance France-Indochine c. Gay, D. 1949, p. 182, note A. Besson.
44 Décret n° 2004-290 du 26 mars 2004 portant publication des amendements à l’annexe à la Convention internationale de 1974 pour la sauvegarde de la vie humaine en mer, ensemble un code international pour la sûreté des navires et des installations portuaires (code ISPS), adoptés à Londres le 12 décembre 2002 (1)
45 Code international pour la sûreté des navires et des installations portuaires.
46 Le règlement 725/2004 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relatif à l’amélioration de la sûreté des navires et des installations portuaires et la directive 2009/16/CE du 23 avril 2009 relative au contrôle par l’État du port
47 Accord a été signé à Washington, le 22 avril 2004, par M. Charlie McCreevy, ministre irlandais des Finances agissant au nom du Conseil de ministres de l’UE, et par M. Tom Ridge, directeur général de l’Administration des douanes et de la protection des frontières des États-Unis
48 Ordonnance n° 2004-691 du 12 juillet 2004 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine des transports (JORF n°162 du 14 juillet 2004 page 12717 texte n° 19)
49 Plan gouvernemental de vigilance, de prévention et de protection face aux menaces d’actions terroristes : Vigipirate. Créé en 1978 et actualisé en 1995, 2000 et 2003.