Le système judiciaire américain est très différent du nôtre. En effet, celui-ci est composé d’un système judiciaire fédéral dont la plus haute juridiction est la Cour suprême. Mais à côté de ce système judiciaire fédéral, existe également un droit et un système propre à chaque Etat fédéré. Ainsi, même si le principe est bien dans la majorité des Etats fédérés l’exclusion de la faute intentionnelle ne faisant l’objet d’aucune indemnisation possible, certaines juridictions ont permis l’assurabilité d’une telle faute.
En effet, certaines juridictions autorisent clairement les assureurs à couvrir les faits et actes intentionnels commis par les dirigeants ce qui est certainement l’une des raisons pour lesquelles les polices D&O françaises excluent de leur champ d’application tout ce qui attrait à l’exposition aux risques survenus aux Etats-Unis. Il est naturellement hors de question pour les assureurs de couvrir le dirigeant d’une filiale américaine dans le cadre de la police Master Française. Même s’il n’est pas rare de voir une police Master être créée dans le cadre d’un programme international et assurer les filiales étrangères sous réserve des législations locales. Ceci ne pourrait en aucun cas s’effectuer dans un pays tel que les Etats-Unis d’Amérique où le risque serait non seulement d’une intensité beaucoup plus grande que celle que nous connaissons en RCMS en France mais serait également très difficile à cerner et à probabiliser, les Etats-Unis ayant une mentalité beaucoup plus libérale et où « encadrement » et « règlementation » ne sont pas maîtres mots.
Ainsi, on a pu voir certaines juridictions autoriser la couverture d’actes intentionnels de discrimination dans le processus de recrutement (Missouri Public Entity Risk Management Fund v. Investors Insurance Co, 2004). Dans cet arrêt précis, l’assureur se prévalait des dispositions d’ordre public du Missouri disposant que l’assureur D&O ne pouvait pas prendre en charge des faits résultant d’actes intentionnels de discrimination. La Cour a rejeté cet argument et a déclaré qu’un tel résultat amenait à ignorer la réalité des litiges liés à l’emploi et que le but de la police en question était également d’assurer le risque qu’un jury ou un juge condamne l’assuré à des faits de discrimination intentionnelle. (37)
D’autres juridictions l’ont autorisée pour des actes intentionnels de fraude (Grinnel Mutual Reinsurance Co v. Jungling, 2002). Dans cet arrêt, nous apprenons, en effet, que les dispositions d’ordre public de l’Iowa n’interdisent en aucun cas la couverture dans le cadre de l’engagement de la responsabilité du dirigeant pour des actes intentionnels de fraude.(38) En revanche, il semble que dans l’Illinois, la couverture de la faute intentionnelle commise par le dirigeant d’une banque est autorisée uniquement si aucun jugement ou décision ne vient reconnaitre et entériner cette faute intentionnelle (National Union Fire Insurance Co. Of Pittsburgh v. Continental Illinois Corp., 1987). Ainsi, dans les juridictions qui l’autorisent, les frais engagés dans le cadre d’une accusation pour conduite ou comportement criminel ou intentionnel peuvent être couverts. A côté de la faute intentionnelle et dolosive, il existe d’autres évènements non garantis au titre de l’ordre public.
37 Missouri Public Entity Risk Management Fund v. Investors Insurance Co,338 F. Supp. 2d 1046 (W.D. Mo. 2004)
38 Grinnel Mutual Reinsurance Co v. Jungling, 654 N. W. 2d 530 (Iowa 2002)
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