Le devoir de loyauté ou encore, de fidélité impose aux dirigeants une obligation pour eux d’agir en permanence dans l’intérêt de la société et surtout, de s’abstenir de placer leur intérêt personnel ou celui d’autrui au-dessus des intérêts de la société ou des actionnaires.
L’interdiction d’effectuer des délits d’initié, de détournement de biens sociaux et des propriétés d’actionnaires, l’interdiction d’autoriser les actions de la société sur des motifs mixtes et l’interdiction d’agir de mauvaise foi. La majorité des cas de duty of loyalty se retrouve dans ces quatre catégories.
Pour ce qui est du délit d’initié, cela implique la plupart du temps une transaction entre une société et ses dirigeants ou encore, entre une société et une entité dans laquelle les dirigeants ont un intérêt financier conséquent. Il y a de nombreuses manières de déceler le délit d’initié notamment lorsque les dirigeants sont des deux côtés de la transaction et vont essayer d’utiliser leur influence pour que la société accepte des transactions susceptibles de lui profiter et qui se révèlent être moins avantageuses pour la société que s’il y avait eu intervention d’une tierce personne. La plupart du temps, ce genre de contrats de complaisance autrement appelé « sweetheart deals » est considéré comme étant un délit d’initié dès lors qu’on décèle la présence d’un conflit d’intérêt hautement visible. Si ce n’est pas le cas, ce contrat de complaisance peut très bien avoir été conclu dans le seul but d’avantager la société.
Il peut y avoir d’autres formes plus subtiles de délits d’initié notamment l’exemple de l’octroi de rémunérations excessives aux dirigeants et administrateurs.
L’interdiction faite aux dirigeants et administrateurs de détourner les biens de la société ou des actionnaires est l’aspect le plus complexe du duty of loyalty. Le duty of loyalty peut alors prendre la forme d’un détournement caractérisé par le vol de biens sociaux ou d’actionnaires mais peut également prendre une forme plus ambigüe notamment avec l’exemple de l’abus d’avantage en nature appartenant à la société. Nous pouvons dans ce cas prendre l’exemple de dirigeants ou d’administrateurs utilisant régulièrement la tribune présidentielle de la société située dans le stade local afin de divertir ses proches et sa famille ou encore, de passer de longues vacances dans la copropriété de la société utilisée comme complexe de loisirs. Dans ces deux situations, les D&Os utilisent à des fins autres que professionnelles les biens de la société devant servir uniquement à l’exploitation de la société. Ce genre de comportement peut très bien laisser place à un litige même si ce détournement faisait office de rémunération en nature du dirigeant ou encore, constituait un abus de gratification malgré l’absence de préjudice causé à la société.
L’usurpation des opportunités de la société est dite d’une situation dans laquelle le dirigeant va s’approprier une opportunité qui était à la base réservée à la société dans son seul but personnel et sans l’autorisation préalable de la société. Il est, ainsi, typiquement conseillé de déterminer strictement les opportunités d’affaire qu’auront l’interdiction de s’approprier les D&Os. Pour ce faire, certains tribunaux apprécient la situation en fonction de plusieurs questions très précises. Tout d’abord, est ce que l’entreprise avait un intérêt ou une espérance bien établie en cette opportunité ? Est-ce que l’opportunité touche au secteur d’activité de l’entreprise ? Est-ce que le dirigeant a agi de manière justifiée en s’appropriant l’opportunité ? Cette usurpation est une autre forme de détournement de biens sociaux, il s’agit, en l’espèce, d’un détournement d’opportunité de l’entreprise.
La troisième catégorie de devoir au titre du duty of loyalty se retrouve dans les cas d’autorisation d’une action de l’entreprise basée sur des motifs mixtes. Cet aspect du devoir de loyauté est plutôt visible dans des cas d’opérations de contrôle. Le problème dans ce genre de situations, c’est que le dirigeant se retrouvera toujours face à un dilemme. Si le dirigeant n’accepte pas une proposition risquée d’un investisseur, il pourra éventuellement être accusé de faire passer leurs propres intérêts (propre poste dans la société) avant ceux des actionnaires et si le dirigeant se laisse avoir par cette proposition et l’accepte, il pourra être accusé de sacrifier sa conception de ce qui était la meilleure option pour la société pour une offre inadéquate et ce, pour se plier à la volonté des actionnaires. Peu importe les décisions qu’il prendra le dirigeant sera accusé d’avoir eu des « mixed motives » (sorte de conflit d’intérêts). Les risques de recours à ce sujet sont considérables. Auparavant, les décisions du conseil d’administration lors d’opérations de contrôle ou d’audit étaient traitées comme toute décision d’affaires c’est-à-dire comme n’entraînant pas l’apparition de conflits d’intérêts. Il a fallu attendre les années 80 et 90 pour que les tribunaux reconnaissent l’existence du conflit d’intérêts inhérent aux décisions du Conseil d’Administration et de reconnaître le besoin de les évaluer et ce, au regard du devoir de loyauté.
Les tribunaux ont commencé par analyser les tactiques défensives du Conseil d’Administration comme un problème unique requérant un certain degré de duty of loyalty à respecter. Ainsi, les tribunaux du Delaware ont, par exemple, cherché à soumettre les dirigeants non seulement à une procédure laquelle imposait l’application de la business judgment rule mais également, demandaient à ce que le Conseil d’Administration établisse le caractère proportionnel de sa tactique défensive utilisée contre une menace donnée (offre)(19).
La dernière catégorie de faits composant le duty of loyalty impose aux dirigeants d’agir de bonne foi ou du moins, conformément aux nombreuses décisions des tribunaux à ce sujet, « de ne pas agir de mauvaise foi ». La mauvaise foi se retrouve dans les cas où les dirigeants agissent pour des raisons autres que le profit de la société.
De nombreux auteurs se sont interrogés sur l’éventuelle existence d’un devoir autonome de bonne foi (« The duty of good faith »). En effet, le devoir de bonne foi du dirigeant est-il un devoir à part entière ou découle-t-il tout simplement du devoir de loyauté ? Ce débat a été alimenté par des décisions de la Cour suprême du Delaware qui suggéraient l’existence d’un devoir autonome alors que les tribunaux du Delaware tendaient à la reconnaissance d’un devoir de bonne foi comme composante du devoir de loyauté et de fidélité. Les auteurs s’accordent pour dire que les dirigeants de société d’autres Etats que le Delaware devront attendre que leurs tribunaux respectifs se prononcent sur la question. Ils appuient sur le fait que les dispositions relatives à l’indemnisation au sein du code des sociétés de la majorité des Etats prévoient une « Good Faith Exclusion ». Tandis que certaines juridictions vont avoir tendance à opter pour l’interprétation des juridictions du Delaware et la façonner à leur convenance, d’autres vont adopter leur propre définition et leur propre conception de la bonne foi. Une chose est sûre selon les auteurs, le débat entourant le sens et la définition de la « Good Faith Exclusion » est encore d’actualité. A ce jour, aucune interprétation n’a encore été établie. La loi restant silencieuse à ce sujet, la question reste ainsi en suspens. Aux Etats-Unis, les dirigeants sont donc soumis à de nombreuses règles de conduite consacrées dans le Model Business Corporation Act révisé. L’assurance de responsabilité civile des dirigeants eu égard à son large périmètre de garantie constitue-t-elle un facteur de déresponsabilisation des dirigeants ?
19 Paramount Communications, Inc v. Time Inc
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