Selon Nicolas Gombault, Directeur Général du Sou Médical-groupe MACSF, la crise de l’assurance et de l’assurabilité du risque médical est devenue une « question de santé publique »(28) : cette expression permet de mesurer l’ampleur de cette crise et la nécessité d’aller plus loin dans l’élaboration d’un système remédiant à l’assurabilité des professions médicales à haut risque.
Depuis les années 2000, les professionnels de santé autant que les assureurs ou les pouvoirs publics ressentent le besoin d’évolution de la responsabilité civile médicale. La combinaison de plusieurs facteurs a entraîné une crise profonde de la responsabilité civile médicale mettant dans une situation difficile les professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque, si bien qu’on a pu s’interroger sur l’avenir de la médecine libérale(29) (note de bas de page). De plus, la place accordée à la victime en droit en général, a amené ces acteurs à reconsidérer le système considérant le risque de ruine qui pesait sur eux. Les points autour desquels s’articule la crise de la responsabilité civile médicale doivent être analysés afin d’en comprendre les enjeux. La spécificité du risque médical constitue une source intrinsèque de la crise (§1) tout comme la progression des primes (§2) ou encore la prescription prévue par les textes (§3) si bien que le marché s’en est retrouvé perturbé (§4).
§1 : La spécificité du risque médical, source intrinsèque de la crise
Il convient de rappeler que la difficile probabilisation du risque médical a clairement conduit les assureurs et les réassureurs à une mauvaise appréciation du risque si bien que les sinistres survenus ont provoqué des pertes importantes au niveau de leurs résultats techniques. Toutes les caractéristiques du risque médical développées sont à la source de cette crise(30).
§2 : L’accroissement continu des primes, une régression dans le processus d’assurabilité du risque médical
La prime d’assurance peut être définie comme la somme due par l’assuré-contractant à l’assureur, en contrepartie du risque pris en charge par ce dernier(31) c’est-à-dire l’indemnisation versée à la victime en cas de dommage et d’engagement de la responsabilité civile du médecin à la suite de l’acte médical. En principe et logiquement, plus le risque est élevé, plus la prime est importante. En matière de responsabilité civile médicale, le risque le plus grave envisageable étant le décès de la victime, on comprend l’importance du montant de la prime. Cependant, le montant de la prime n’a cessé d’augmenter ces dernières années entraînant la crise de la responsabilité médicale non entièrement résolue aujourd’hui. C’est pourquoi on a souvent parlé de « risque de ruine » concernant cette situation(32).
Plusieurs périodes de crise se sont succédées concernant l’évolution des primes d’assurance. Cette évolution est marquée par plusieurs facteurs tels que le coût moyen des sinistres et les revenus des professionnels de santé libéraux. En effet, le coût moyen des sinistres établi sur une période définie, sur plusieurs années par exemple, participe à la détermination du montant de la prime. L’évolution des revenus des professionnels de santé libéraux leur permet de faire plus ou moins face aux primes qu’ils doivent payer aux assureurs. L’exemple des gynécologues-obstétriciens est le plus significatif. Selon des données FFSA, pour une période de 1995 à 2005, le coût moyen d’un sinistre était estimé 93 000€ et la prime chargée à 24 917€ pour un total de 1242 sinistres. Sur cette même période, on recense 24 sinistres inférieurs ou égaux à 1 million d’euros et 12 sinistres supérieurs à 3 millions d’euros. Cela explique donc l’importance des primes pour mutualiser au mieux les sinistres graves. On retrouve les critères analysés : des sinistres peu fréquents mais graves et coûteux(33), phénomène empêchant toute mutualisation.
Déjà en 2003, selon une enquête de l’Inspection générale des affaires sociales, les primes proposées par MACSF-Sou médical atteignaient 15 400€ alors que celles de la Medical Insurance Company (MIC) s’élevaient à 8 250€. On peut donc voir que l’éventail des tarifs est large. Dès lors, il apparaît concevable que des primes abordables soient proposées. Entre 2004 et 2005, l’Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, aujourd’hui dénommée Autorité de contrôle prudentiel, a observé une stabilité des primes dont la moyenne était de 13 000€. Dès 2006, le montant augmente pour atteindre les 16 100€ selon une enquête du Syndicat des gynécologues-obstétriciens français (SYNGOF). On remarque donc que l’année 2006 marque une réelle augmentation des primes bien que la crise ait débuté dès les années 2000. L’année 2007 verra la proportion des primes s’accroître également.
En 2009, le SYNGOF s’inquiétait toujours de la « flambée brutale » des primes d’assurance en responsabilité civile professionnelle, celles-ci pouvant atteindre 27 000€ par année et 15 000€ par année à la charge du médecin après participation de l’assurance-maladie. Un plan d’urgence était réclamé afin d’éviter une nouvelle année de crise. Il était même prévu par la SHAM que les primes puissent atteindre 50 000€ en 2011-2012 du fait de la « judiciarisation de la spécialité ». A l’inverse de ce qui est souvent invoqué, le SYNGOF n’impute pas cette hausse des primes à une augmentation de la sinistralité considérant les efforts de gestion des risques qui sont entrepris. Il souhaite un encadrement des primes comme des indemnisations ce qui passe par une revalorisation des aides accordées par l’assurance maladie et un référentiel commun permettant une appréciation uniforme des situations par les juridictions(34).
Tous ces éléments laissent à penser que l’assurabilité du haut risque médical continue d’être affectée puisque bon nombre de professionnels de santé exerçant des spécialités à haut risque ne s’assurait pas par impossibilité d’assumer de tels frais. Le risque de ruine personnelle des médecins libéraux exerçant des spécialités à risque est d’autant plus accentué par les difficultés résultant de la prescription.
§3 : La prescription ou l’apparente réduction de la durée de responsabilité civile professionnelle, source de ruine financière personnelle pour les professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque
Toute responsabilité, sauf exception prescrite par la loi, est cantonnée par une prescription. Celle-ci peut se définir comme le mode d’extinction de l’action en justice résultant du non exercice de celle-ci avant l’expiration du délai fixé par la loi(35).
La prescription civile en matière de responsabilité médicale a connu une évolution. En effet, depuis le célèbre arrêt Mercier(36), la responsabilité civile contractuelle en matière médicale était prescrite par trente ans. Jugeant ce délai inadapté puisqu’engageant la responsabilité civile professionnelle du professionnel de santé sur une trop longue durée, la loi du 4 mars 2002(37) a opéré un changement en créant l’article L1142-28 du code de la santé publique qui prévoit que les actions tendant à mettre en cause la responsabilité des professionnels de santé à l’occasion d’actes de prévention, de diagnostic ou de soins se prescrivent par dix ans à compter de la consolidation du dommage. Cet article concerne évidemment les praticiens libéraux exerçant des spécialités à risque. D’emblée, on peut donc noter une réduction de la prescription de trente à dix ans d’où un sentiment de sécurité juridique et morale pour les professionnels de santé libéraux non tenus de répondre de l’acte médical dommageable au-delà du délai de dix ans.
Cependant, il est aisé de s’apercevoir que cette réduction n’est qu’apparente et illusoire. En effet, l’article précité prévoit que le délai ne court qu’à partir de la consolidation du dommage. Il convient dès lors de s’interroger sur la définition de la notion de consolidation du fait de l’absence de définition juridique. Comme le précise Madame Porchy-Simon, la notion de consolidation est une notion non pas juridique mais médico-légale. Elle peut se définir comme la stabilisation d’une blessure, état permettant de déterminer l’étendue de l’incapacité définitive résultant de cette blessure(38) ce qui exclut une aggravation du préjudice subi. Comme on l’a évoqué, le risque médical est un risque à développement long, le dommage pouvant se révéler des années après l’acte médical lui-même.
Il faut préciser qu’en cas d’intervention médicale dommageable sur la personne d’un mineur, le délai de prescription ne pourra courir qu’à partir de sa majorité, sous réserve de la consolidation du dommage. Dès lors, le fait qu’un gynécologue-obstétricien, un chirurgien ou un anesthésiste libéraux puissent voir leur responsabilité mise en cause plusieurs années après l’intervention médicale constitue une épée de Damoclès les menaçant durant toute leur vie professionnelle et même après leur retraite ou pis, leur décès. Dès lors, la réduction qui paraissait initialement comme salvatrice s’avère menaçante au point de perdre toute efficacité. En effet, la responsabilité sera, en quelque sorte, illimitée dans le temps alors que le rôle intrinsèque de la prescription est justement de cantonner la responsabilité.
Face à cette impasse, plusieurs solutions(39) ont été proposées dont celles, particulièrement intéressantes du Docteur Philippe Hubinois, à la fois chirurgien, docteur en droit et expert judiciaire. Il propose une alternative entre deux solutions. La première consisterait à choisir entre un délai de « dix ans à partir du fait générateur » c’est-à-dire de l’acte médical, celui-ci étant aisément déterminable. La seconde offrirait un « délai d’action de trois à cinq ans par exemple, à partir du moment où le patient aurait eu ou aurait dû avoir connaissance du dommage ».
Au premier abord, ces propositions sensées solutionner le problème de la durée d’engagement de la responsabilité civile professionnelle médicale, semblent éluder la politique ambiante d’assurer une indemnisation pour les victimes. Cependant, la première des possibilités propose un compromis acceptable en prévoyant une durée de responsabilité, que l’on peut juger raisonnable, permettant à la victime d’agir.
La seconde proposition tendrait au contraire à déresponsabiliser le praticien qui se verrait inquiéter durant une période relativement courte, et laisserait un délai court à la victime pour agir. De plus, l’expression « aurait eu connaissance ou aurait dû avoir connaissance » reste discutable au regard notamment de la théorie du risque composite(40) qui appelle un risque composé de plusieurs évènements. En effet, cette théorie retient que le sinistre est réalisé dans le cas où tous les éléments du risque sont survenus.
Or, en matière médicale, l’acte médical constitue un élément du risque et ses conséquences en sont une autre composante. Le dommage peut également s’aggraver si bien qu’il sera difficile pour la victime de juger à partir de quel moment le sinistre est constitué. De plus, le délai de trois ou cinq ans laisse peu de temps pour permettre la constatation de la manifestation du dommage.
Il est donc évident qu’une évolution serait souhaitable sur ce point, réforme qui permettrait l’équilibre, non pas absolu, mais acceptable entre les intérêts des assureurs, des praticiens et des victimes. En effet, l’existence même de toute forme de prescription démontre bien la volonté de limiter, dans notre cas, la responsabilité et que celle-ci ne soit pas perpétuelle. Ce n’est d’ailleurs pas anodin si la clause « base réclamation » a été admise pour les contrats d’assurance de responsabilité civile professionnelle médicale. En effet, cette clause permet de limiter dans le futur les conséquences d’un acte médical passé comme on le verra par la suite(41). Sur ce point, il convient de s’interroger sur la place de l’assureur qui doit assumer les conséquences d’une responsabilité perpétuelle du professionnel de santé. L’assureur, au regard de la sinistralité passée du praticien libéral, des risques potentiellement source de dommages ou de dommages non encore consolidés, va évaluer d’une part le risque et estimer la prime ce qui génère des incertitudes et les difficultés éprouvées par les praticiens pour s’assurer, le risque étant trop long pour les assureurs et trop coûteux en cas de sinistre.
Concernant la victime, un équilibre doit être trouvé entre la volonté d’indemniser la victime en fonction du dommage subi et l’obsession sociétale qui veut, à tout prix, trouver un responsable ou pis, un droit à l’indemnisation systématique ou même automatique des victimes. Cette dernière mutation est de plus en plus prégnante aujourd’hui à travers les décisions de justice très favorables aux victimes et surtout l’octroi de montant d’indemnisation démesuré et difficilement acquittable pour le professionnel condamné. On pourrait penser à une évolution vers une responsabilité sans faute du praticien libéral ce qui est évidemment incompatible avec le système français comme on pourra l’envisager.
La prescription peut également être dite source de ruine financière personnelle pour le professionnel de santé et ses héritiers. En cas d’engagement de la responsabilité civile professionnelle du praticien après son décès, ses héritiers devront assumer l’indemnisation au titre d’une dette due à la victime notamment en vertu de l’article 1122 du code civil prévoyant qu’on est censé avoir stipulé pour soi et pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention. Dès lors, la nécessité d’acquitter une telle dette peut clairement mettre en péril tout un patrimoine personnel et familial.
Les effets négatifs de la prescription sur la durée de responsabilité civile professionnelle médicale sont atténués par le choix par la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale de valider les clauses « base réclamation » permettant de limiter dans le temps la responsabilité des professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque.
§4 : Le retour fragile du marché de l’assurance de responsabilité civile médicale vers l’équilibre
Durant la crise de la responsabilité civile médicale, le marché a pâti des conséquences de celles-ci (A) mais a retrouvé un équilibre grâce à la mise en place de structures particulières (B).
A : Un marché sclérosé
Il est évident que la hausse progressive des primes a eu un impact négatif sur l’état du marché de l’assurance de responsabilité civile médicale.
Le principal lieu d’épanouissement de la crise de la responsabilité civile médicale est évidement le marché de l’assurance, la part concernant les professionnels de santé libéraux exerçant des spécialités à risque étant la plus touchée. En effet, l’exposition au risque diffère selon la spécialité, les modalités d’exercice de la profession(42). De plus, le marché est clairement fonction des acteurs qui oeuvrent pour son développement. En effet, le marché de la responsabilité civile médicale était gouverné par des assureurs autant français qu’étrangers. Ces caractéristiques sont intéressantes à envisager pour comprendre sa configuration.
Tout d’abord, le marché de la responsabilité civile médicale est un marché étroit. Il concerne seulement une part de tous les professionnels en responsabilité civile c’est-à-dire environ 300 000 personnes en tout et pas seulement les spécialités à risque(43). De plus, les acteurs français qui interviennent son peu nombreux comme la SHAM, la MACSF, le Sou médical, Pasteur Mutualité, AXA, ACE, Saint Paul, Médical Insurance Company (MIC).
Par ailleurs, il renferme un sérieux déséquilibre dans la mesure où la mutualisation des risques est difficile. Les sinistres étant coûteux et les primes d’assurance insuffisantes pour les régler, l’assureur et le réassureur peinent à équilibrer leurs résultats techniques et financiers.
La configuration du marché de l’assurance de responsabilité civile médicale a été bouleversée du fait, notamment du retrait de certains assureurs étrangers, très concurrentiels par rapport aux assureurs français. La MIC, créée par le courtier français Branchet, s’est retirée du marché tout comme Hannover Re, réassureur allemand, qui assurait des professionnels de santé en France par l’intermédiaire du courtier Marsh. Cela a généré un effondrement du marché puisque ces deux structures étaient parmi celles proposant les tarifs d’assurance les plus faibles. En effet, l’International Insurance Company of Hannover proposait par le biais de Marsh les primes suivantes pour l’année 2005 : 5340€/an pour les anesthésistes, 7390€/an pour les chirurgiens et 10 990€/an pour les gynécologues-obstétriciens(44).
Le déséquilibre du marché est généré notamment par l’absence d’encadrement des indemnisations qui sont parmi les plus importantes par rapport aux pays « économiquement comparables [à la France] en Europe »(45). Les primes étant incapables d’absorber la totalité des sinistres, le règlement des indemnisations était supporté par les réassureurs, les assureurs ne pouvant combler l’écart entre les primes et les indemnisations(46). Cela entraîne donc un déséquilibre entre l’offre et la demande, cette dernière excédant la première. La question de la viabilité de ce marché s’est donc posée.
Le retour à l’équilibre ou du moins à un début de régulation a été assuré par l’intervention du Groupement temporaire d’assurance médicale (GTAM) suivie de celle du Groupement temporaire de réassurance médicale (GTREM) mais également par la mise en place et l’action du BCT par la loi du 4 mars 2002 sur laquelle on insistera ensuite.
B : L’action salvatrice du Groupement temporaire d’assurance médicale et du Groupement temporaire de réassurance médicale
La création de ces deux entités a permis de réagir rapidement à l’absence de mise en place du BCT bien que créé par la loi du 4 mars 2002 et de procéder au retour du marché de l’assurance médicale à l’équilibre.
Le GTAM est un pool de coassurance, créé le 2 décembre 2002, celui-ci étant formé des différentes sociétés d’assurance présentes sur le marché qui coassurent le risque médical dans le cas de refus d’assureurs de prendre en charge ce dernier(47). Il a pour principale caractéristique d’être temporaire comme sa dénomination l’indique. En effet, le GTAM était chargé d’attribuer aux assurés en difficulté un assureur mais simplement durant l’année 2003, sa cessation d’activité intervenant au 31 décembre 2003. Il s’agissait donc d’une mesure provisoire en attendant la mise en place du BCT et l’éventuel vote de la proposition de loi de Nicolas About, vote effectif le 30 décembre 2002. De plus, il démontrait la solidarité entre les assureurs puisque leur participation a permis de renforcer leur action qui s’est avérée plus cohérente puisqu’issue d’un programme commun. C’est la preuve de la volonté des assureurs de rétablir un marché viable.
Cette action commune offrait donc aux assurés la garantie de trouver une couverture d’assurance. Cependant, le GTAM n’avait pas l’obligation d’accepter tous les risques d’où une efficacité limitée(48). Concernant l’acceptation ou non des risques, le GTAM dispose d’une certaine liberté dans la mesure où il a défini lui-même ses contrats en conformité avec la législation, de même que ses tarifs afin de garantir un équilibre économique tant au niveau de ses résultats techniques qu’au bénéfice du marché(49) et selon le risque proposé. Pourtant, il est clair que la tarification a été difficile compte tenu de la spécificité du risque médical. Dès lors, il a été décidé d’adopter des tarifs standards. Pour exemple, la prime d’assurance applicable aux gynécologues-obstétriciens libéraux a été fixée à 15 000€ au lieu de 18 000€. Cette spécialité éprouvant le plus de difficultés à s’assurer, était celle auprès de qui le GTAM est le plus intervenu au 1er janvier 2003 : 319 dossiers concernaient les gynécologues-obstétriciens, 212 les chirurgiens et 259 les anesthésistes(50). Enfin, concernant la garantie dans le temps, les assureurs du GTAM ont décidé de proroger la durée des contrats qu’ils détenaient de six mois après le 31 décembre 2003 afin d’éviter toute absence de couverture d’assurance. Cela a également facilité la reprise des contrats par le BCT, mis en place et opérationnel durant 2003.
La logique assurantielle appelle un dispositif de réassurance, gage de sécurité à la fois pour l’assureur et pour l’assuré. De plus, compte tenu de l’importance du risque médical, la mise en place d’une entité de réassurance apparaissait indispensable. A donc été créé en décembre 2003 le GTREM, pool de co-réassureurs composé de la Caisse centrale de réassurance, de Munich Re et de SCOR(51) qui réassuraient les sociétés d’assurance composant le GTAM(52). Sa mission était également temporaire.
Le BCT a ensuite fait cavalier seul pour assurer l’affectation des assurés professionnels de santé exerçant des spécialités à risque auprès d’assureurs, affectation plus ou moins facilitée par les lois des 4 mars et 30 décembre 2002.
28 Responsabilité, Assurance et Expertise médicales, Rémi Pellet, Dalloz, éd. 2008, p. 5.
29 La médecine libérale : quel avenir ?, Revue de droit sanitaire et social Hors série, Anne Laude, 2011.
30 Voir supra.
31 Vocabulaire juridique, Gérard Cornu, 8ème édition, avril 2007, p 718.
32 La coûteuse euthanasie de l’obstétrique libérale, Revue de droit sanitaire et social, Jacques Bichot, janvier-février 2010, n°1, p 83.
33 Voir Annexe n°1.
34 Les obstétriciens libéraux « matraqués » veulent des mesures d’urgence, Cyrille Dupuis, 19 nov. 2009, site internet www.syngof.fr.
35 Vocabulaire juridique de l’Association Capitant, PUF, 8ème éd., avril 2007, p. 709.
36 Cass, Civ, 20 mai 1936, DP 1936, 1, 88, concl. Matter, rapp Josserand. J.C.P 1936, 1079.
37 Loi n°2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.
38 Vocabulaire juridique de l’Association Capitant, PUF, 8ème éd., avril 2007, p. 219-220.
39 Responsabilité, Assurance et Expertise médicales, Rémi Pellet, éd. Dalloz 2008, p. 9.
40 La théorie du risque composite a été dégagée par Jérôme Kullmann. Traité du droit des assurances, t. III, Le contrat d’assurance, LGDJ, 2002, chap. 1, notions générales, par J. Bigot.
41 www.assemblee-nationale.fr : Rapport n°464 du 16 décembre 2002 rendu au nom de la Commission des affaires culturelles, familiales et sociales sur la proposition de loi adoptée par le sénat relative à la responsabilité civile médicale, par Jean-Pierre Door, Député.
42 Le marché de la responsabilité civile médicale en 2004,Etude Assurances de biens et de responsabilité, avr. 2006, www.ffsa.fr.
43 Vers une solution aux crises assurantielles ?, Revue Banque Stratégie,Bénédicte Dolfus, mars 2012, n°301, p.
44 www.marsh.fr
45 Idem, n°37.
46 Voir Annexe n°2.
47 L’assurance du risque médical : état des lieux au 1er janvier 2004, Lettre Assurer, n°20, 28 janv. 2004, p. 3.
48 La création du Groupement temporaire d’assurance médicale : premier retour sur expérience, Olivier Muraire, Directeur Général du GTAM et Mandataire Général ACE ASSURANCE, www.ffsa.fr.
49 Idem.
50 Voir annexe n°3.
51 Voir annexe n°3.
52 La création du Groupement temporaire d’assurance médicale : premier retour sur expérience, Olivier Muraire, Directeur Général du GTAM et Mandataire Général ACE ASSURANCE, www.ffsa.fr.