82. Plan
La jurisprudence rendue quant à la question de l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité a eu pour effet d’opérer un net repli de la notion de faute lourde (§1). Le droit des contrats étant sur le point d’être réformé, il sera alors intéressant de s’attacher au droit prospectif français pour constater s’il est prévu de consacrer officiellement les positions jurisprudentielles en la matière, ce qui aurait pour effet de consolider une telle marginalisation de la faute lourde (§2).
§1 – Le recul de la faute lourde et son admission trop restrictive
83. Double explication quant au recul de la notion de faute lourde
Deux raisons poussent aujourd’hui à parler de recul de la notion de faute lourde. La première tient à la place déterminante qu’occupe désormais le manquement à l’obligation essentielle pour permettre de neutraliser une clause limitative de responsabilité. La seconde tient à la quasi-impossibilité de prouver que le débiteur défaillant a commis une faute lourde. Il convient de développer ces deux points.
84. Un recul s’expliquant par l’essor du manquement à l’obligation essentielle
Depuis 1996, implicitement(1), et depuis 2005(2), expressément, la notion d’obligation fondamentale est détachée de celle de faute lourde. Celle-ci doit donc être entendue dans un sens purement subjectif, c’est-à-dire en fonction de la gravité du comportement du débiteur défaillant. Cependant cela ne veut pas dire que la notion d’obligation essentielle ne revêt plus aucun intérêt en droit positif. Bien au contraire, elle joue un rôle déterminant sur l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité d’origine contractuelle car en démontrant que le débiteur a manqué à son obligation fondamentale le créancier pourra solliciter du juge qu’il répute non écrite une telle disposition. Le juge accèdera alors à cette demande s’il constate que la clause a pour effet de vider le contrat de sa substance, c’est-à-dire, concrètement, si elle prive l’engagement de cause en comportant un plafond dérisoire d’indemnisation. La cause constitue donc désormais le fondement juridique sur lequel s’appuient les juges pour écarter une clause limitative de responsabilité d’origine contractuelle portant sur une obligation essentielle.
C’est pourquoi, en l’état actuel de la jurisprudence, il n’est pas excessif d’affirmer que la faute lourde ne revêt plus aucune utilité lorsqu’on est en présence d’une clause limitative de réparation ayant une source contractuelle. Dans un tel cas seuls les concepts d’obligation essentielle et de cause ont un réel intérêt. Cela conduit M. DELPECH à affirmer que la notion de cause connaît une incontestable vitalité « à tel point qu’elle semble totalement éclipser celle de faute lourde, dont le droit des transports constitue pourtant traditionnellement un terrain privilégié pour écarter les plafonds de responsabilité »(3).
De même, Mesdames AMRANI MEKKI et FAUVARQUE-COSSON soutiennent que les arrêts rendus « marquent […] le retrait de la faute lourde (entendue de manière subjective) dont il ne sera finalement plus nécessaire de rapporter la preuve qu’en cas de manquement à des obligations accessoires ou bien lorsque la clause limitative résulte d’un contrat-type adopté par décret »(4). Elles ajoutent « Ainsi, peu importe la présence ou l’absence d’une faute lourde ; seule compte désormais la nature de l’obligation violée. Si l’obligation est essentielle, la clause limitative de réparation doit être neutralisée […]. En revanche, si cette obligation est accessoire, alors la clause peut produire ses effets. Seule la clause issue d’un contrat-type demeure soumise à un régime distinct, où le critère de la faute lourde est essentiel »(5).
85. Un recul s’expliquant par une quasi-impossibilité de prouver une faute lourde
Dans les arrêts du 22 avril 2005 la Cour de cassation a clairement affirmé que le simple retard de livraison ou l’impossibilité de fournir des éclaircissements quant aux causes de ce retard n’étaient pas en soi des faits constitutifs d’une faute lourde(6). Une telle position est contestable. En effet, il revient à l’expéditeur de prouver la faute lourde. Or, comment pourrait-il réussir à démontrer l’extrême gravité du comportement du débiteur négligent s’il n’est pas en mesure de se fonder sur les circonstances de l’inexécution ? Pis encore, une telle solution incite à la mauvaise foi car le débiteur a tout intérêt à conserver le silence quant aux raisons de sa défaillance s’il veut que la clause limitative de responsabilité ne soit pas écartée par le juge(7). Ainsi M. LOISEAU écrit que « l’effet de la subjectivation de la faute est, dans ces conditions, particulièrement nocif lorsque les circonstances de l’inexécution sont indéterminées ou indéterminables. En pareil cas, où l’inaptitude du débiteur reste un fait mystérieux, la faute lourde est en effet elle-même mise au secret et ne peut donc désactiver les limitations légales, réglementaires ou encore conventionnelles de la réparation. Or, en matière de transport de messagerie, il va sans dire que, le plus souvent, la cause du retard de livraison est inconnue du client, seul le transporteur ayant connaissance des circonstances exactes de l’inexécution. La preuve d’une négligence grossière dans l’accomplissement de la mission contractuelle est alors tout bonnement impossible »(8).
Le créancier se trouve donc face à une impasse, celle de ne jamais pouvoir arriver à prouver la faute lourde. Cela revient finalement à consacrer une « quasi-exonération du transporteur, tant les limitations de responsabilité sont dérisoires »(9). Certains auteurs ont même pu parler de véritable « irresponsabilité de fait »(10) ou « d’ « impunité probatoire »(11) du transporteur.
On peut alors s’interroger sur le fait de savoir si ce repli de la faute lourde est appelé à perdurer avec la réforme à venir du droit des contrats.
§2 – La position du droit prospectif français quant aux moyens permettant de neutraliser une clause limitative de responsabilité
86. Projets de réforme du droit des contrats
Le Code civil datant de 1804, certaines de ses dispositions ne sont plus adaptées pour faire face aux enjeux et aux difficultés posés par la société contemporaine. C’est pourquoi une rénovation du droit privé s’avère nécessaire. Rénovation, car les juristes s’accordent sur la nécessité de conserver l’ossature du Code civil, « modèle idéal de législation civile »(12). Certaines branches du droit ont d’ailleurs commencé ce mouvement de modernisation des textes. Tel est le cas, par exemple, du droit de la famille, des successions, des biens et, de manière plus large, de la prescription(13). Le droit des contrats est aussi concerné par ce vent de réforme(14). En effet, depuis quelques années des groupes de travail, composés notamment d’universitaires, réfléchissent à un projet de refonte du droit des obligations et, donc, du droit des contrats(15). L’objectif principal de ces propositions est d’accroitre « l’attractivité du droit français sur le plan international » (16).
Trois projets se sont alors succédés, l’avant projet Catala, le projet Terré, et, enfin, le projet de la Chancellerie. Il convient de présenter ces trois textes ainsi que leurs propositions respectives quant à l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité pour savoir s’ils consacrent officiellement les positions jurisprudentielles dégagées en la matière.
87. L’avant projet Catala
Ce projet est né tant de la nécessité de moderniser notre droit des contrats, dont la loi est restée inchangée depuis 1804, que de la volonté d’avoir une législation en conformité avec les propositions faites, en la matière, dans le cadre européen.
Cet avant projet a vu le jour en 2004 grâce au travail d’un groupe d’universitaires civilistes. Or, l’étude de cette proposition de réforme révèle que la notion de faute lourde trouve sa place dans le projet. En effet, elle est officiellement consacrée, à l’instar du dol, comme un instrument juridique permettant d’alourdir la responsabilité contractuelle du débiteur défaillant. Ainsi, l’article 1366 du projet dispose que : « Sauf dol ou faute lourde de sa part, le débiteur n’est tenu de réparer que les conséquences de l’inexécution raisonnablement prévisibles lors de la formation du contrat ».
S’agissant de la notion d’obligation essentielle, le projet se veut moins explicite. Cette notion n’est pas reprise telle quelle dans le projet. L’article 1125 alinéa 2 du projet se contente d’affirmer qu’ « est réputée non écrite toute clause inconciliable avec la réalité de la cause ». M. HOUTCIEFF porte alors un regard critique sur cette disposition estimant que « La cause semble une notion trop diffuse pour permettre une appréhension un brin objective de la contradiction, dont les contours restent à préciser…quant au terme de « réalité », il contient en fait toutes les virtualités du monde : s’agit-il de la réalité de ce qui a été convenu, de ce qui a été voulu par l’un, de ce qui a été accompli »(17).
88. Projet Terré
En 2006, M. TERRÉ, Président de l’Académie des Sciences morales et politiques, a constitué un groupe de travail pour « apporter son concours »(18) à l’élaboration d’un projet de réforme du droit des contrats. Le Garde des Sceaux de l’époque, M. CLÉMENT, encouragea une telle initiative.
Le groupe de travail est composé d’universitaires et de juristes « tant du monde des affaires que du milieu judiciaire »(19).
Le texte finalisé, appelé « projet Terré », a été communiqué à la Chancellerie en novembre 2008.
Dans cette proposition de réforme la notion d’obligation essentielle, contrairement au projet Catala, apparaît expressément puisque l’article 64 du projet dispose que « Toute clause inconciliable avec l’obligation essentielle du contrat est réputée non écrite ». M. HOUTCIEFF fournit quelques indications quant à la compréhension de cet article. Ainsi, il écrit qu’ « En pratique, cette formulation devrait revenir à vérifier que la clause, limitative ou exonératoire de responsabilité notamment, ne « contredit pas la portée de l’engagement » : en d’autres termes, la clause portant sur la réparation ne doit pas permettre au débiteur de se dispenser de l’exécution de sa prestation. Au final, il s’agit d’admettre que « l’on ne peut, sans se contredire au détriment d’autrui, conclure un contrat qui engendre une obligation fondamentale et, dans le même temps, imposer une clause dont le jeu revient, peu ou prou, à neutraliser celle-ci »(20).
Avec cette disposition la notion d’obligation essentielle apparaît donc expressément comme un moyen possible de neutralisation d’une clause limitative de responsabilité. Cependant, il convient de souligner que rien n’est précisé dans le projet quant à la question de savoir si cette notion sera efficace pour tenir en échec toute clause limitative de réparation, indépendamment de sa source, contractuelle ou réglementaire.
De plus, le projet abandonnant la notion de cause, celle-ci ne peut servir de fondement juridique pour réputer non écrite une clause limitative de responsabilité portant sur une obligation essentielle. Pour autant, malgré cette disparition, on peut noter que l’article 64 précipité se trouve au chapitre II intitulé « De la formation du contrat » et au coeur de la section 4 elle-même dénommée « Du contenu du contrat ». De par cette place dans le projet on peut en déduire que le concept d’obligation essentielle reste attaché à la période de formation des actes juridiques et suppose une appréciation du contenu de la convention pour déterminer si une clause est conciliable ou non avec l’obligation fondamentale du contrat.
S’agissant de la faute lourde, celle-ci est également consacrée officiellement dans le projet Terré, à l’instar du projet Catala. Ainsi, l’article 118 de la proposition de réforme dispose en son alinéa 2 que « Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on pouvait prévoir lors de la conclusion du contrat, lorsque l’inexécution n’est point due à son dol ou à sa faute lourde ».
89. Projet de la Chancellerie
Il a été achevé en juillet 2008. Comme il l’est précisé dans le rapport de présentation, ce projet « a été élaboré par la Chancellerie sur la base des nombreux travaux académiques disponibles et notamment de l’avant-projet rédigé par le groupe de travail animé par le professeur Pierre Catala ainsi que des observations émises par les différents acteurs économiques et judiciaires ou encore des travaux menés par le Professeur F. Terré qui a constitué un groupe de travail sous l’égide de l’Académie des Sciences morales et politiques. Irrigué par les principes fondateurs de notre tradition civiliste, il s’inspire aussi des projets d’harmonisation du droit européen et international des contrats (les principes de droit européen des contrats, les travaux du réseau de chercheurs sur le Cadre Commun de Référence, les principes UNIDROIT, le Code Gandolfi) et du droit comparé »(21).
Dans cette proposition de réforme on ne trouve aucune trace du concept d’obligation essentielle. L’article 86 du projet dispose simplement qu’ « Un contrat à titre onéreux est nul faute d’intérêt lorsque dès l’origine la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire ». L’article 87, quant à lui, précise que « La clause vidant le contrat de son intérêt est réputée non écrite ».
De ces deux textes, il ressort que la notion d’intérêt remplace celle de cause. C’est alors sur ce fondement juridique qu’une clause peut être réputée non écrite.
Quant à la notion de faute lourde, le projet de la Chancellerie n’y fait aucunement référence. Il se contente d’évoquer le dol comme unique moyen permettant d’alourdir la responsabilité du débiteur défaillant. Ainsi, l’article 176 dispose que « Le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol que l’obligation n’est point exécutée ».
90. Synthèse du droit prospectif français
Les projets de refonte du droit des contrats qui viennent d’être présentés sommairement ne font pas partie du droit positif. Il s’agit vraiment d’une démarche prospective réalisée dans le but de proposer une réforme du droit des contrats pertinente, adaptée à l’évolution jurisprudentielle et à la mutation du droit des contrats. Pourtant, même si ces dispositions ne sont pas impératives dans notre ordre judiciaire, il est essentiel de leur accorder de l’importance et, ce, pour deux raisons essentielles. La première a trait à l’autorité scientifique des porteurs de ces projets. La seconde tient à l’influence certaine de ceux-ci sur une réforme à venir du droit des contrats.
Or, il ressort clairement de ces différents projets que les positions jurisprudentielles actuelles quant à l’efficacité des clauses limitatives de responsabilité portant sur une obligation essentielle ne sont pas toutes consacrées officiellement. La proposition de réforme qui se veut le plus proche de ces positions est le projet Terré. En effet, celui-ci prévoit expressément qu’une clause inconciliable avec l’obligation essentielle du contrat doit être réputée non écrite mais aussi que la faute lourde, à l’instar du dol, a pour effet d’alourdir la responsabilité du débiteur défaillant.
La notion de faute lourde est également officiellement consacrée dans l’avant projet Catala mais ne l’est pas dans le projet de la Chancellerie.
On peut regretter, pour les deux propositions dans lesquelles la faute lourde est entérinée, qu’aucune définition de cette notion ne soit donnée. En effet, l’examen des décisions jurisprudentielles en la matière ont révélé la difficulté qu’ont eue les juges à fixer une telle définition. Il aurait donc été pertinent que celle-ci soit clairement consacrée.
En tout état de cause, il ressort de ces projets que la faute lourde n’est pas particulièrement mise à l’honneur. Le projet de la Chancellerie ne la mentionne même pas. Quant aux deux autres propositions de réforme y faisant référence elles ne la définissent pas.
1 Voir : Cass.com., 22 oct. 1996, préc.
2 Voir : Cass. com., 22 avr. 2005, préc.
3 Note X. DELPECH, sous Cass. com., 5 juin 2007, préc. : D. 2007, p. 1720.
4 Note S. AMRANI MEKKI et B. FAUVARQUE-COSSON, sous Cass. com., 5 juin 2007, préc. : D. 2007, p. 2966.
5 Ibidem.
6 Cass. mixte, 22 avril 2005, préc.
7 Voir en ce sens : Note Y.-M. LAITHIER, sous Cass. com., 30 mai 2006, préc. : RDC, oct. 2006, p. 1075 et s., spéc. p. 1078 : « Il faut cependant reconnaître que le régime est relativement favorable au transporteur, notamment parce qu’il appartient à la victime de rapporter la preuve d’une faute lourde. Chronopost et autres transporteurs seront donc bien inspirés de garder le silence sur les causes de leur défaillance : moins les circonstances de l’inexécution seront connues, moins la victime aura de chances de pouvoir établir l’existence d’une faute lourde ».
8 Note G. LOISEAU, sous Cass. com., 13 juin 2006, préc. : JCP 2006, II, 10123, spéc. p. 1455.
9 Note Ch. PAULIN, sous Cass. com, 13 juin 2006, préc. : JCP 2006, p. 1892 et 1893, spéc. p. 1893.
10 Note J.-P. TOSI et H.KENFACK, sous Cass. com. 13 juin 2006, préc. : D. 2005, pan., p. 2750.
11 Note Fr.-X. TRAIN, sous Cass. com., 30 mai 2006 : RLDC, oct. 2006, p. 17 et s., spéc. p. 19.
12 Voir la présentation générale de l’avant-projet de P. CATALA, p. 2, n° 1.
13 Sur une critique d’une « recodification par tranche », voir notamment Fr. ZENATI, « La proposition de refonte du livre II du Code civil », RTD Civ. 2009, p. 211 et s.
14 Certains auteurs estiment qu’une réforme du droit des contrats n’est pas nécessaire. Voir en ce sens Ph. MALAURIE, « Petite note sur le projet de réforme de droit des contrats », JCP, n° 44, 19 oct. 2008, p. 17 et s., spéc. p. 20, n° 12 : « Cette réforme du droit des contrats ne s’impose pas. Les dispositions actuelles du Code civil sur le contrat demeurent à peu près satisfaisantes […] ». Pour une position inverse, voir : M. FABRE-MAGNAN, « Réforme du droit des contrats : « Un très bon projet » », JCP, n° 43, 22 oct. 2008, p. 13 et s., spéc. p. 13 : « La réforme du droit français des obligations est nécessaire pour moderniser notre droit, dans un contexte européen qui a progressé (presque) sans nous et qui se dirige doucement mais sûrement vers un Code européen des contrats » ; R. CABRILLAC, « Le projet de réforme du droit des contrats », JCP, n° 40, 1er oct. 2008, p. 17 et s., spéc. p. 17, n° 1 ; Fr. ANCEL, « Genèse, sources, esprit, structure et méthode », RDC 2009, p. 273 et s., spéc. p. 273 et 274.
15 Le projet de la Chancellerie ne propose une réforme que du droit des contrats à la différence de l’avant projet Catala qui s’intéresse au droit des obligations.
16 X. HENRY, « Brèves observations sur le projet de réforme de droit des contrats… et ses commentaires », D. 2009, p. 28 et s., spéc. p. 28. Voir également en ce sens : Ph. MALINVAUD, « Le « contenu certain » du contrat dans l’avant-projet « chancellerie » de code des obligations », D. 2008, p. 2551 et s., spéc. p. 2551.
17 D. HOUTCIEFF, « Le contenu du contrat », in Fr. TERRÉ, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 183 et s., spéc. p. 213.
18 Fr. TERRÉ, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 2.
19 Fr. TERRÉ, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 2.
20 D. HOUTCIEFF, « Le contenu du contrat », in Fr. TERRÉ, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, p. 183 et s., spéc. p. 213.
21 Voir le rapport de présentation du projet de réforme du droit des contrats de la Chancellerie.
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