A ce stade de l’étude de l’immunité du préposé, une question vient légitimement à notre esprit : celle de l’opportunité de maintenir le principe de l’immunité du préposé tel que l’a consacré l’Assemblée Plénière dans le célèbre arrêt Costedoat du 25 février 2000.
L’ancien régime de responsabilité faisait ressortir une profonde injustice envers les préposés qui demeuraient les débiteurs finaux du dommage qu’ils avaient causé à autrui dans le cadre de leurs fonctions, alors qu’ils agissaient sous les ordres de leur commettant et au seul profit de ce dernier.
La solution de l’arrêt Costedoat, amorcée quelques années auparavant avec l’arrêt Société des parfums de Rochas de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation, avait alors été largement accueillie en ce qu’elle consacrait une immunité au profit des préposés qui commettaient un dommage dans le cadre de la mission qui leur était impartie par leur commettant. Cette immunité reposait sur deux fondements principaux : d’une part l’idée du risque-profit, par laquelle on considérait que le commettant devait répondre des dommages causés par ses salariés dans le cadre de leur mission dans la mesure où il tirait directement profit de leur activité et, d’autre part, l’idée qu’il appartient au commettant d’assumer la charge des risques qu’il crée par sa propre activité.
Et, contre toute attente, la jurisprudence post-Costedoat s’est révélée être une jurisprudence restreignant considérablement la portée de le l’immunité du préposé. La formule de l’arrêt Costedoat étant très laconique, la question s’était en effet posée de savoir à partir de quand le préposé se plaçait en dehors des limites de sa mission, faisant échec par là-même à l’immunité consacrée à son profit. Les solutions ultérieures sont venues apporter des éléments de réponse et, ainsi que nous l’avons constaté, les différentes situations où le préposé retrouve sa pleine responsabilité trouvent toujours leur justification dans le fait que l’acte du préposé est incompatible avec les deux fondements de l’immunité du préposé susvisés.
Face à cette politique de restriction de l’immunité du préposé, on s’est rapidement demandé si la portée de l’arrêt Costedoat n’avait pas été vidée de sa substance et si on pouvait encore vraiment parler d’ «immunité».
En outre, la solution de l’arrêt Costedoat constitue une véritable atteinte au principe de personnalité de la responsabilité fortement décriée par certains auteurs et regrettée par les partisans de l’arrêt Costedoat (Chapitre 1). Enfin, l’opportunité du maintien d’une immunité au profit du préposé se pose notamment au regard des régimes adoptés en droit comparé (Chapitre 2).