Le principe de la liberté contractuelle prévaut donc dans la limite, bien sûr, du respect des
dispositions d’ordre public au nombre desquelles figure l’article 225-1 du Code pénal, lequel
interdit de refuser ou de subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service en raison d’un
critère prohibé. La souscription d’un contrat d’assurance est une prestation de service relevant
de la loi pénale.
L’ article 225-1 du Code pénal énonce que : « constitue une discrimination toute distinction
opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, de leur sexe, de leur situation de
famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de leur patronyme, de leur état de
santé, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs moeurs, de leur
orientation ou identité sexuelle, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités
syndicales, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie,
une nation, une race ou une religion déterminée». Le droit impose ainsi des limites ou
correctifs à la liberté que possède l’assureur de déterminer ses critères de sélection et de
segmentation.
Or, sont utilisés comme critères de segmentation le sexe, l’âge, l’état de santé… qu’en est-il
de la licéité d’un tel usage ? La pratique de la sélection et de la segmentation est-elle source
de discrimination ?
Il convient avant tout propos, de poser le décor terminologique.
D’une part, le terme discrimination, du latin discriminatio, discriminare, signifie mettre à
part, séparer, diviser. Le sens initial, neutre, du mot discriminer est donc « faire une
distinction ». En ce sens, dans un contexte d’assurance, le terme « discriminer » peut être
employé comme synonyme de segmenter.(29) On peut alors employer le terme
« discrimination » indifféremment pour « segmentation », et « sélection des risques » dans la
mesure où la segmentation constitue le vecteur de la sélection.
D’autre part, la sélection a une connotation telle que la sélection d’un risque est souvent
confondue avec la discrimination, retenue cette fois dans son acception juridique. La
confusion mène à croire, à tort, que l’assurance est par nature discriminatoire ; or il n’en est
rien. La sélection des risques et la discrimination au sens du droit sont deux notions distinctes
appartenant à des domaines différents. La première relève de la technique de l’assurance(30),
tandis que la seconde, du droit et de l’éthique. Elles ne peuvent donc se mélanger. Toutefois,
la notion de discrimination peut servir à qualifier de discriminatoire telle ou telle forme de
sélection ou segmentation injuste, arbitraire, disproportionnée, lorsqu’elle est fondée sur un
critère prohibé. Le Code pénal ne fournit en effet pas de définition générique de la
discrimination de laquelle peuvent être inférés les cas de discrimination réprimés. Il énumère
simplement de manière limitative les motifs sur lesquels aucune différenciation, aucune
distinction ne peut être fondée licitement, parce que constitutive d’une discrimination
prohibée. A ce titre, on parlera des discriminations prohibées (chapitre 2), lesquelles renvoient
aux segmentations, ou sélections des risques qui sont interdites par la législation pénale, alors
que les « discriminations pratiquées » font référence aux segmentations, ou sélections
autorisées eu égard à la loi pénale (chapitre 1).
29 N. DE PRIL et J. DHAENE, « Segmentation et sélection des risques : limites juridiques et éthiques », in
Compétitivité, éthique et assurance, par H. Cousy, H. Classens, Université Catholique de Louvain la Neuve, Éd.
Bruylant, 1998. En outre, ceci correspond aussi à la définition donnée à « discrimination des risques » dans le
Dictionnaire de l’économie de l’assurance, Risques, 17, 1994, p 53.
30 Voir. Titre I chapitre 1. La sélection relève de la technique de l’assurance, mais trouve néanmoins des
subtrats juridiques auxquels se greffer (chapitre 2 titre 1 partie 1).