Certains auteurs se sont néanmoins toujours opposés à la subjectivité de l‟aléa et on pourrait s’interroger sur le fait de savoir si la Cour de cassation n’est pas sur le point de se rallier à ces théories objectives et ne serait pas en train de revenir sur sa jurisprudence antérieure admettant la couverture du risque putatif.
Un arrêt de la Cour de cassation datant du 25 février 2009 a en effet approuvé les juges du fond en retenant que l‟absence d‟aléa lors de la souscription du contrat était démontrée au motif que la cause génératrice du sinistre était antérieure à la date de souscription. Il est à préciser que le sinistre n‟était pourtant pas encore réalisé avant la souscription. Cet arrêt revient à la foi sur la notion de risque putatif et de risque composite.
Dans cet arrêt, l‟assuré est garanti contre les conséquences dommageables pouvant être entrainées par un dégât des eaux. Suite à un dégât des eaux survenu dans l‟appartement au dessus du sien, l‟assuré déclare le sinistre à son assureur. Cependant, l‟assureur mis en cause refuse de régler le sinistre. L‟assuré agit donc en justice. La Cour d‟appel le déboute en invoquant le fait que la cause génératrice du dégât des eaux était antérieure à la date de souscription du contrat. La Cour retient donc l‟absence d‟aléa ce qui rend le sinistre non indemnisable. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé par l‟assuré considérant que la cause du sinistre était effectivement antérieure à la souscription de la garantie. C‟est en ce sens que la Cour de cassation semble rejeter la théorie du risque putatif puisque même inconnu, le sinistre réalisé avant la conclusion du contrat est inassurable.
Cette décision va encore plus loin puisqu‟il s‟avère que seul le fait déclenchant du sinistre s‟était réalisé, et non le sinistre dans son intégralité. Il est à préciser que l‟assuré avait connaissance des infiltrations, élément à l‟origine du sinistre.
Dès lors, il n‟était pas nécessaire de faire appel à la notion de risque putatif et d‟affirmer le caractère objectif de l‟aléa. En effet, il est communément admis que le sinistre connu des parties avant la conclusion du contrat est inassurable.
On peut donc raisonnablement s‟interroger quant à la portée de cet arrêt. La Cour a-t-elle réellement entendu revenir à une notion objective de l‟aléa ? De plus, la Cour rejette également la notion de risque composite qui, bien que controversée, reste usité. Cela parait regrettable puisque comme le souligne Sabine Abravanel-Jolly(83), la fuite ne présageait en rien l‟arrivé d‟un dégât des eaux. Il serait cependant souhaitable que la notion de risque composite ait sa place lorsque les deux éléments constitutifs d‟un sinistre sont indépendants et que le deuxième reste aléatoire malgré la survenance d‟un premier élément.
Si la thèse de l‟aléa objectif devait finalement triompher, il y aurait alors deux vérités. Une en droit maritime, où le risque putatif est admis, tout comme en assurance responsabilité civile, puis une autre en assurance de chose en matière terrestre, où la couverture du risque putatif serait exclue. Cependant, un arrêt rendu par la 2ème chambre civile de la Cour de cassation le 15 avril 2010 semble retenir l‟assurabilité du risque putatif, ce qui exclu l‟éventuelle apparition d‟une jurisprudence constante en ce sens.
De plus, à supposer que la notion objective de l‟aléa triomphe, il n‟est pas certain que les effets en découlant soient différents de ceux induits par l‟assurabilité du risque putatif. En effet, en cas de défaut d‟aléa, le contrat encourt la nullité. Dans le cadre d‟une vision objective de l‟aléa, il y a défaut d‟aléa dès lors que le risque s‟est objectivement réalisé antérieurement à la souscription du contrat d‟assurance. Or, la nullité encourue est une nullité relative, les parties peuvent donc s‟entendre pour assurer le risque putatif au moyen d‟une clause expresse en ce sens au sein du contrat. Le contrat pourra donc s‟exécuter sauf si l‟une des deux parties invoque la nullité. Il parait peu probable que l‟assuré se prévale d‟une telle nullité, son intérêt étant avant tout de se faire indemniser le sinistre réalisé. De même, l‟assureur ayant consenti par avance à une telle clause, n‟a pas intérêt à y renoncer.
83 S. ABRAVANEL-JOLLY, Rejet des théories : du risque putatif et du risque composite, obs sous Cass. 3ème civ., 25 févr. 2009, n° 08-10280, www.actuassurance.com, jurispr., avr. 2009.
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